פסק דין

רקע עובדתי וטענות הצדדים

לביה"ד הגיעו זוג שערכו ביניהם הסכם גירושין ביום ה' בניסן תשע"ח (21.03.2018). מועד הקרע הוא ד' באייר תשע"ח (19.04.2018), והגירושין עצמן התקיימו ביום י"ז באייר תשע"ח (02.05.2018).

מונחת לפנינו תביעת האשה להחזר מחצית הלוואה שלקחה בתאריך ד' בתשרי תשע"ז (13.09.2017). לטענת האשה הלואה זו הינה משותפת, שכן נעשתה קודם מועד הקרע, ומכאן בקשתה לכיסוי מחצית הלואה על ידי הבעל. עוד מוסיפה האשה לטעון שההלואה נעשתה לצורך כיסוי ההוצאות השוטפות ותחזוקת הבית, וכיון שהחשבון המשותף היה לא פעיל בגין חובות שצבר, לקחה הלואה מחשבונה הפרטי לצורך הנ"ל. טענת הבעל הינה שהוא אינו יודע על הלואה זו, וכמו כן הוא חושב שהלואה זו נעשתה לצורך ענייניה של האישה לצורך סיוע משפטי בתביעת הגירושין וכדומה. הוסיף הבעל שאם אכן יתברר שהלואה זו נזקקה לצורך הוצאות הבית, אז הוא יהיה מוכן לשלם חלקו. התקיים דיון בנושא זה ויצאה החלטה ביום ט' בסיון תש"פ (1.6.2020), ונצטט חלקה:

"בדיון הנוכחי נידונו שלושה עניינים.

 העניין האחד – הלוואה בסך 40,000 ש"ח שנטלה האשה לשעבר טרם מועד הקרע מחשבונה האישי. האשה לשעבר טוענת שהשתמשה בה לצורך כלכלת הבית. הבעל לשעבר טוען שבמידה ואכן הכספים שימשו לצרכי הבית כי אז יש טעם לנטילת ההלואה ויש לשלם אותה בשיתוף, אלא שאינו יודע לשם מה נלקחה הלוואה זו ואפשר שהאשה השתמשה בה לצרכים פרטיים שלה.

בדיון התברר כי הועברו מחשבונה הפרטי של האשה לשעבר לחשבון המשותף סכומים בערך בגובה משכורתה החודשית ועולה אם כן שההלוואה ניטלה לחשבונה האישי בלבד.

ביה"ד עבר על דפי החשבון שהציגה האשה ומצוין שם שההלוואה הייתה ביום 13.09.2017. כשעוקבים אחר הוצאותיה של האשה מתאריך זה הרי שעיקר ההוצאות מתחלקות לשלוש ההוצאה הראשונה והגדולה היא שימוש בכרטיס אשראי של האשה. בחודש 10.10.2017 חויב סכום של 5891.86 ש"ח, בחודש 11 באותה שנה חויב סכום של 11,525.86 ש"ח, בחודש 12 של אותה שנה חויב סכום של 6849 ש"ח, ובתאריך 10.01.2018 חויב החשבון בסכום של 6771.60 ש"ח.

הוצאה נוספת העבירה האשה לפקדונות חידוש חן צובר וכמו כן הפקדה לפיקדון חן צובר, ויש עוד הפקדה לפיקדון ישיר סך של 10,000 ש"ח בתאריך 10.12.2017, אבל כלפי חיוב זה יש בתאריך 21.01.2018 פתיחה של פיקדון זה בסכום הנ"ל בחזרה לחשבון, ועל כן כלפי חיוב זה לא צריך פירוט.

הוצאה שלישית אף היא ניכרת, האשה הוציאה כספים במזומן פעמים רבות באמצעות כספומט.

על האשה להמציא לבית הדין תדפיסי כרטיסי אשראי לחודשים שפירטנו לעיל תוך 7 ימים, ובו פירוט של מכלול ההוצאות. כמו כן תבהיר תוך 7 ימים, על מקור ההפקדות בפקדונות החיסכון המצויינים לעיל."

בעקבות החלטה זו הגישה האישה פירוט כרטיסי האשראי שלה, וכמו כן ביה"ד ביקש פירוט הוצאות של האישה על סכום של 4,500 ש"ח שנמשך מכספומט בתאריך 22.01.2018.

הוגשו סיכומים ע"י הצדדים וכעת לפסיקה.

חישוב ההוצאות ובחינתן

ביה"ד עבר על הוצאות האישה מכרטיס האשראי והתברר שאכן כטענת האישה, הוצאות כרטיסי האשראי היו לצורך כלכלת הבית והוצאות האשה השגרתיות שהבעל היה חייב בהן, למעט הוצאה של 3,000 ש"ח בתאריך 18.01.2019 שהעבירה האישה לצורך סיוע משפטי, וחיוב זה ברור בעליל שאין הבעל צריך לשאת. נמצא לפי זה שכל פירוט הוצאות האשראי למשך ארבעת החודשים הנוגעות להוצאות מההלואה שנלקחה אכן משקפים נכונה את הצורך בהלואה זו ומצדיקים את טענת האשה שהלואה זו נלקחה לצורך הוצאות כלכלת הבית, למעט 3000 ש"ח כאמור. וא"כ החשבון הכולל של חיובי האשראי יוצא 31,038.32 ש"ח ואם מפחיתים מזה את ה-3,000 ש"ח מגיעים לחשבון של 28,038 ש"ח.

כמו כן, מעיון נוסף בפירוט דפי החשבון של האשה הרי שהשתלמו שלוש פעימות לתשלום ההלואה מחשבון זה. פעימה אחת 981 ש"ח, פעימה שניה 1,125 ש"ח, ופעימה נוספת של 983 ש"ח, סה"כ 3,089 ש"ח. סכום זה כבר נפרע מערך ההלואה.

עוד נראה מהפירוט שהאישה שילמה סך של 364 ש"ח לפתיחת תיק בביה"ד הרבני, וכמובן שאף סכום זה אין הבעל צריך לשלם.

נמצא שהסכום הכולל לענייננו, כולל עניין הוצאת המזומן החריגה של 4,500 ש"ח, הרי שהגענו לסכום של 38,625 ש"ח המשקפים נכוחה את סך ההלואה שניטלה, בצירוף הוצאות מזומנים שמשלימים את מלוא סכום ההלואה. ביה"ד בדק את הוצאות הכספים הצמודים לזמן נטילת ההלואה והפסיק לבדוק, לאחר שנוכח לראות שהסכום של ההלואה הסתיים עם ההוצאות הנ"ל.

דיון והכרעה

• הלוואה שלקחה אשה לצורך מזונותיה על מי חובת הפירעון

איתא במשנה בכתובות (דף קז ע"ב):

"מי שהלך למדינת הים, ועמד אחד ופירנס את אשתו, חנן אומר: איבד את מעותיו, נחלקו עליו בני כהנים גדולים ואמרו: ישבע כמה הוציא ויטול. א"ר דוסא בן הרכינס: כדבריהם. א"ר יוחנן בן זכאי: יפה אמר חנן הניח מעותיו על קרן הצבי."

כדעת ר' יוחנן בן זכאי שפוסק כחנן פסקו רוב הראשונים: הרי"ף על אתר וכן הרא"ש (כתובות פרק יג סימן ה), ועיי"ש בהגהות אושרי, וכן פוסק הרמב"ם (פרק יב מאישות הלכה יט), ועוד רבים בראשונים, וכן הכריע מרן שו"ע באהע"ז (סימן ע סעיף ח).

ואולם רש"י על המשנה (שם) מסייג את דינו של חנן וכותב:

"שלא אמרתי לך הלוני ואני אפרע אבל אם הלוה את האשה מעות למזונותיה על מנת שתשלם לו, הוא תובעה והיא תובעת הבעל וישלם כדאמר לעיל בממאנת ולוותה ואכלה ועמדה ומיאנה טעמא דמיאנה הא לא מיאנה משלם."

מבואר יוצא מרש"י שכל דברי חנן נאמרו דוקא אם נתן המפרנס שלא בתורת הלואה לאשה, ואז אומר חנן שאיבד מעותיו כיון שהאשה לא נתחייבה והבעל לא צווהו לפרנס את אשתו, ועל כן אין אחד משניהם חייב למפרנס את הוצאתו. אולם אם אמר שמתכוין להלואה, האשה חייבת לשלם למי שהלוה לה והבעל ישלם לה את ההוצאות.

כדברי רש"י פוסקים הרי"ף והרא"ש והרמב"ם (שם), המרדכי על אתר (אות רעג), וכן בשו"ת מהר"ם מרוטנבורק (סימן תפד), הרשב"א במספר תשובות (ח"ד סימן קנב, וכן בחדשות סימן קעח), וכל הראשונים, שכל דברי חנן אמורים דוקא כשנתן המפרנס על דעת לגבות מן הבעל, אבל אם נתן לאשה בתורת הלואה מחוייבת האשה למפרנס, וחייב הבעל לשלם לאשה. שתי ראיות הביאו הראשונים לדין זה.

• מדין הברייתא (כתובות קז ע"ב) שממאנת מפסידה מזונות רק אם יושבת תחת בעלה ומיאנה, אבל אם הלך למדינת הים ולוותה ואכלה לא נפטר הבעל ממזונות אלו אע"פ שמיאנה אח"כ. מבואר א"כ שאם לוותה ואכלה, אע"פ שהבעל לא ציוה על כך לא לאשה ולא למפרנס, מחוייב לשלם לאשה את מזונותיה. ומוכח שאם המפרנס נתן לאשה מזונות בתורת הלואה, נתחייבה האשה למלוה והאיש יפרע לה.
• הוכחה נוספת ישנה מהגמ' ביבמות (דף פה ע"א). הנידון שם באשה גרושה הנשואה לכהן שמחוייב הוא לגרשה, ושואלת שם הגמ' האם הוא חייב במזונותיה? מבארת הגמ' שכל עוד היא יושבת תחתיו ודאי לא חייב במזונותיה כיון שהוא חייב לגרשה, אלא הנידון הוא כאשר בעלה הכהן לא נמצא לפנינו ונסע למדינת הים, ולוותה ואכלה ובמקרה זה לא ניתן לכופו לגרשה, ובזה הנידון אם חייב במזונותיה. הרי לן שבמציאות רגילה בה האשה מותרת לבעלה, כל מה שלוותה בעלה חייב לשלם.

כראשונים אלו פוסק השו"ע באהע"ז (סימן ע סעיף ח) וכך היא הסכמת הרמ"א, ואין מחלוקת בזה.

• האם הלואה זו צריכה להיות בעדים

ברא"ש (כתובות פי"ג סימן ה) בדונו בשאלה (שנדון בה להלן) האם צריך הלואה בפני ב"ד, כותב בפשטות שההלואה הינה בפני עדים, וכן מביא הטור (אה"ע סימן ע) שכותב: "לותה בפני עדים חייב [בעלה] לשלם", וכן משמע מהמרדכי (סימן רסז) עיין בחלקת מחוקק (ס"ק כו). אולם בספר התרומות (שער סה חלק א אות ד) כותב:

"ומסתברא דכיון דהאשה לקחה המעות בתורת הלואה מבעל המעות אף על פי שלא אמרה בפני העדים בפירוש למזונות אני לוה, ואף לא אמר המלוה למזונותיה אני מלוה לה, כיון דבשעת תביעה הודת היא דלמזונותיה לותה והוא מודה שלא הניה לה מזונות הרי זה נפרע ממנו, דהא לא תנן אלא לותה ואכלה."

משמע ממנו דלא צריך עדים וסגי בהאי שמודה שלא הניח כדי מזונה, וכן ראיתי שכתב בשו"ת הריטב"א (סימן לו ונכפלה בסימן צה), וזה לשונו:

"ולענין האשה שלותה דעתי כדברי הראשונים שנאמנת בשבועתה ועל הבעל להביא ראיה שלא לותה שהרי חיובו ברור וכיון שכן היא בריא והוא שמא היא נאמנת וקרוב לזה לאותה שאמרו בירושלמי בכל היכא דאהן ידע ואהן לא ידע משתבע אהן דידע ושקיל וגם זו קבלתי מרבי' הרא"ה זלה"ה וכתובה אצלי משמו במסכת כתובות ומצוה לומ' דבר בשם אומרו."

לכאורה סברתו של הריטב"א אלימתא היא, שכן חיובו של הבעל במזונות הוא ודאי ויש ספק שמא לא לותה ומדוע צריך עדים כדי לחייבו, והא הוי איני יודע אם פרעתי דחייב, וכפי המבואר בחושן משפט (סימן עה סעיף ט). ואכן שאלה זו שואל ההפלאה בקו"א (סימן ע ס"ק יז) ומיישב שחיוב מזונות של הבעל הוא מתחדש מיום ליום ואז הוי איני יודע אם נתחייבתי, וז"ל:

"ומטעם זה נראה לי הא דכתבו הרא"ש והמרדכי והביאו האחרונים דבעינן דוקא לותה בעדים הא בלא"ה אינה נאמנת לומר שלותה, ואמאי הא כיון שהוא נתחייב בודאי מזונות אלא שאינו יודע שמא צמצמה ומחלה לו א"כ הו"ל כאיני יודע אם מחלת לי דקי"ל דחייב. ולפמ"ש דחיוב המזונות הוא יום יום א"כ הו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי."

ולקמן אי"ה ניישב על פי יסוד זה קושיא נוספת בהאי סוגיא.

יעויין בחזו"א (סימן סח ס"ק יג) שכתב אופן נוסף ליישוב קושיא זו, דכיון דאורחא דמילתא הוא שהאשה מגלגלת עם בעלה ומצמצמת מזונותיה כשאינם מצויים לה, לא נחשב הדבר כחיוב ודאי, ועליה להביא עדים שלוותה לצורך כן.

ולפי יסוד זה חידש החזו"א שכשם שהמלווה אינו רשאי לתבוע מן הבעל ללא עדים, כך האשה אינה יכולה לתבוע ממנו בלא שתוכיח שאכן היא נצרכת למעות ואין מעשה ידיה מספיקים למזונותיה, שכן חיוב הבעל במזונות באופן זה שמספקת מעשה ידיה אינו ברור, שיכול ותצליח להתגלגל עמו והמוציא מחבירו עליו הראיה. ביסוד זה קדם לכתוב התשב"ץ (ח"ג סימן פא) שאין די בכך שהעדים יודעים שהיא לוותה מעות לצורך מזונותיה, אלא צריך שידעו כמה מעות לוותה והאם אכן היה צורך להם.

יש להעיר שמדברי ההפלאה וכן מדברי ספר התרומות שהבאנו לעיל נראה שמספיק שהאשה תוכיח שלוותה ואינה צריכה להוכיח הוצאותיה, וכן הוא בחלקת מחוקק ס"ק כו ובב"ש ס"ק כב, לקמן אי"ה נביא שנחלקו בגדר זה הראשונים. ועיין בשו"ת יביע אומר (ח"ג אבן העזר סימן טו ד"ה (יז) ולכאורה).

יעויין בשו"ת הרשב"ש (סימן קסט, תסד) שכתב שאם תביא ראיה לדבריה בשטר שלוותה ישלם לה הבעל כדי מזונותיה.

להלכה נקטינן שודאי שצריך עדים. ולענייננו כאן הוכיחה האשה הלואה זו ע"י תדפיסי בנק, ובכה"ג הוי כדין שטר העולה בערכאות, וכפי הנפסק בחושן משפט (סימן סח סעיף א) דשטרות העולים בערכאות באישור השופט (וכן "ספר שכותבין בו הערכאות") נאמנים בעדותן על מה שהיה.

ומבאר הסמ"ע (שם ס"ק ו):

"ספר שכותבין בו הערכאות – פירוש: כרך שלהן שכותבין בו כל דבר הבא לפניהן כנהוג גם כן בזמנינו, אמרינן בו גם כן דלא מרעי נפשייהו לכתוב בו שקר."

וכעין זה מובא באבן העזר (סימן יז) דאפשר להתיר אישה עגונה לשוק כשיש רישום אמין אצל הערכאות, וכך כתב בפתחי תשובה (אבן העזר שם ס"ק נג) בשם שו"ת חתם סופר (סימנים מג, מד וצד), עיי"ש.

ובמקרה דנן אף הוכיחה רוב הוצאותיה שהוא לצורך בני ביתה מתוך תדפיסי כרטיס האשראי, ובדבר זה יצאנו אף ידי חובת החזו"א הנ"ל.

• האם צריך הלואה מכח פסיקת ב"ד

יעויין ברא"ש (כתובות פרק יג סימן ה) שמביא שיטת תוס' (דף קז ע"א ד"ה ואם), שחיוב הבעל לפרוע חוב האשה למזונותיה הינו דוקא בתבעה מזונות בבית דין ופסקו לה ולוותה ואכלה, אבל אם לוותה בלא שתבעה קודם בב"ד אין בעלה חייב לפרוע, וזכות הבעל לטעון שלא הייתה צריכה ללוות, ויכולה הייתה להסתפק וליזון ממעשה ידיה. וכן הביא הטור בשם ר"י, וכשיטת התוס' פוסק המהר"ם מרוטנבורג (שו"ת סימן תפד [דפוס פראג]) וכן הסכים בשער המלך (אישות פי"ב הכ"א.)

אולם הרא"ש חולק על זה, ומוכיח מהמבואר בגמרא ביבמות (דף פה ע"א) בגרושה שנישאה לכהן שלוותה ואכלה, שאם יש לה דין מזונות כשפרודה מבעלה אז הייתה נפרעת מבעלה מה שלוותה, אף שבגרושה הנשואה לכהן לא שייך כלל שכבר היתה בב"ד ושפסקו לה מזונות כיון שהוא מחוייב לגרשה. ומכאן מוכיח הרא"ש שגם בלוותה מעצמה חייב בעלה להחזיר לה. כדעת הרא"ש פוסק הסמ"ג (לאוין פא), וכן פוסק בתשובות מימוניות (הלכות אישות סי' צ), וכן הוא בתשב"ץ (ח"ג סימן שיא), ויעויין בנחלת צבי (ס"ק כז) שכן דעת הרי"ף, וכן ניתן לדקדק מלשונו של הרמב"ם (הלכות אישות פרק יב הל' יט), וכך לשון השו"ע נראה כדעת הרא"ש, וז"ל:

"הלך בעלה ולותה ואכלה כשיבוא חייב לשלם, עמד אחד מדעת עצמו וזנה משלו אם יבוא הבעל אינו חייב לשלם לו והרי זה איבד את מעותיו מפני שלא צוהו לזונה והיא לא לותה ממנו."

בסיפא דדברי הרמב"ם איירי שפרנס ללא פסיקת ב"ד, שאם מכח ב"ד הרי אף בפרנסה חייב לשלם לו וכדמוכח מהמרדכי, וא"כ אף הרישא איירי בלא פסיקת ב"ד.

עוד יעויין באבני מילואים (סימן ע ס"ק טו) שהוכיח מהרמב"ם שלא צריך פסיקת ב"ד.

ועיין בדינא דחיי (לאוין פא) שכן כתב בדעת הרי"ף, וכן הכריע מדעתו הגדולה בשו"ת הגם שאול (ח"א סימן לג), עיי"ש.

עוד יעויין בשו"ת בית יוסף (דיני כתובות סימן ח) שכתב להכריע שלא צריך פסיקת ב"ד להלוואה, וז"ל:

"השני מאחר שלא פסקו לה ב"ד מזונות ולדעת ר"י אם ירצה לא ישלם כי יאמר הוה לה להתפרנס ממעשה ידיה ואנן טענינן ליתמי כל מאי דהוה מצי טעין אבוהון לזה יש לומר שהרי הרא"ש חלק עליו וסתר דבריו וכ"נ דעת הפוסקים שלא חילקו בדבר אבל עדיין יש לדון בדבר שאפילו לדעת הרא"ש דלא מצריך פסיק' ב"ד עדים מיהא מצריך ונראה שאין חולק בזה דודאי אי אפשר לחייבו לפרוע מה שלותה אא"כ לותה בעדים שאם אין עדים בדבר הא איכא למיחש לקנוניא והכא ליכא עדים במה שהיה שולח לה ואפי' ימצא עד או עדים שראו שהיה שולח פעמים עשרה או יותר אין זה כדאי לחייבו במה שטוען ששלח בשלש שנים."

ועיין בשו"ת חוות יאיר (סימן קסה) דמביא מקורות רבים שלא ניתן לטעון קים לי כנגד מרן הב"י בתשובותיו.

הרי שהכרעת רוב הפוסקים היא דהאיש חייב לשלם הלוואת אשתו לצורך מזונותיה אף אם לא פסקו לה בב"ד, וכן הכריע בויאמר בועז (ח"ג סימן ד), וכן כתב בגדולת מרדכי (להר"מ אמייס) (ח"ב חו"מ סי' ה), והוסיף דאי אפשר לבעל לומר קים לי כדעת תוספות, דכבר ידוע שאין לטעון קים לי נגד מר"ן השו"ע, וכן ניתן לענ"ד לדייק מפסיקת הרמ"א (סוף סימן ע סעיף יב, עיי"ש). ועיין בישכיל עבדי (ח"ב מאהע"ז סימן ז) שהכריע שלא בעינן פסיקת ביה"ד, וכפי משמעות סתימת דברי הרמב"ם והשו"ע.

• פסיקת מזונות כאשר יש לאשה מעשה ידים

לעיל הבאנו את שיטת התוס' שצריכה לילך לב"ד לפסוק מזונות, ולפי' יש לתמוה בלימוד הסוגיא כתובות (דף קז ע"א) לעניין מי שהלך למדינת הים אם פוסקין לאשתו מזונות מנכסיו, שלדעת שמואל אין פוסקין לה מזונות. ושני טעמים נאמרו בדעת שמואל, הראשון משום חשש שהשאיר צררי, והשני שמא אמר לה קודם צאתו צאי מעשה ידיך במזונותיך. מביאה הגמ' נפק"מ בין החשש של צררי ובין החשש של שמא אמר לה קודם יציאתו לחו"ל צאי מע"י במזונותיך, שבקטנה וספקה אין חשש צררי ואמנם כיון שספקה הרי יש חשש שמא אמר לה צאי מעשה ידיך וכו'. ולשיטת התוס' יש לתמוה, אם מעשה ידיה מספיקין למזונותיה מדוע תיזון מנכסיו, יאמרו לה ב"ד צאי מעשה ידיך במזונותיך? יעויין בתוס' (שם ד"ה חיישינן) שמעמידים באופן שעכשיו כשהיא תובעת אין די במעשה ידיה כדי לזונה. ועיין עוד בתוס' דבקטנה וספקה למ"ד דחיישינן לצררי אמאי בספקה יתנו לה ב"ד, עיי"ש. וניתן להבין בדעת תוס' שספקה לדברים גדולים ואינה ספקה לדברים קטנים ועל כן ב"ד נותנים לה אף לדברים קטנים, עיי"ש בתוס' שתירצו זאת על קושיא אחרת, ומיהו ניתן כך להבין שבזה יש ליישב אף את קושייתם הראשונה, עיין מהרש"א.

תוספות לשיטתם שלקיחת הלווה מחייבת פסיקת ב"ד ועל כן תירצו את הגמ' כנ"ל, נמצא ששיטת תוס', שעושים חשבון האם מעשה ידיה של האישה יכולים להספיק לה לכל צרכיה, ויותר מזה אם הבעל חוזר יכול לומר שמעשה ידיה היו יכולים להספיק למזונותיה ואף היה לה לצמצם ולא ליטול הלואה, אלא א"כ הולכת לביה"ד ומגלה דעתה שאין רצונה לצמצם ואז ביה"ד פוסק לה כראוי לה בהתחשב בהכנסותיה.

 אמנם יש מהראשונים שיישבו שאפשר לפרש שמדובר שאופן שמעשה ידיה שהיא מחוייבת בהן, דהיינו משקל חמש סלעים ביהודה אינם מספיקים למזונותיה, אלא שהיא יכולה ורגילה לעשות יותר מזה עד שמעשה ידיה מספיקין למזונותיה, ועל כן אנו חוששים שקיבלה עליה שהרי יכולה להתפרנס מעצמה ואפילו להרויח יותר מכך. ומ"מ כל ולא אמר לה צאי מעשה ידיך במזונותיך או שלא קיבלה עליה, יש לנו לפסוק לה מזונות שהרי אינה חייבת לעשות יותר ממה שתקנו לה חכמים, והוא חייב לזונה ולהשלים לה מה שחסר לה למזונותיה [יעויין ברא"ה, ר"ן ריטב"א והפלאה (ד"ה אמנם)].

אולם רבים מהראשונים [שו"ת הרי"ף (סי' נב), רמב"ם (הל' אישות פי"ב הט"ז) ושם במגיד משנה, ובהלכה כא ושם במגיד משנה, רמב"ן (ד"ה מדקאמר), ובשו"ת הרשב"א (ח"ד סימן קנב)] למדו יסוד מגמ' זו שאפילו כשמעשי ידיה של האשה מספיקין למזונותיה ב"ד פוסקין לה מזונות, שהרי בקטנה וספקה שלרב זביד פוסקין לה מזונות כיון דלא חיישינו לצררי, ומכאן שלרב שאין חושש לצררי ואף לא לשמא אמר לה צאי מעש"י במזונותיך פוסקין ואפילו לגדולה, ואפילו בספקה. ומכאן שאין ב"ד מחשבין עמה על מעש"י כלל אלא פוסקין לה מזונות, ואם עשתה והרויחה הרי זה לבעל ואם לא עשתה בעלה הפסיד [ויש שדנו על שיטה זו משום מזיק, יעויין בחלקת מחוקק (סימן ע ס"ק כב) ובהפלאה שמביא האבני מילואים (ס"ק ג), ובחזון איש (אה"ע סימן סח אות ג)].

הרא"ש הביא שיטה זו ומעלה תמיה, שהדבר ראוי כשנפרעים מנכסי אדם שלא בפניו וכשיש להפך בזכותו, ודאי שב"ד צריכים לדקדק מה שהיא ראויה לעשות ולנכות ממזונותיה, וכן תמה הרא"ה. וכן העלה תמיה זו הר"ן, שכיון שחייבת לו במעשי ידיה למה לא יחשבו ב"ד כמה לנכות ממזונותיה כנגד זה, ואת הגמ' ניתן לבאר כפי הביאורים שנזכרו לעיל, והר"ן מסיים שאף שהדברים מראים כן, דלא כרי"ף והרמב"ם, אין לנו כח לחלוק על אבות העולם. יעויין עוד במאירי על אתר שכתב בשיטת הרמב"ם שכיון שבעלה לא אמר לה כן, גם ב"ד לא יכולים לומר לה כן, שכן אינו רוצה שתתגנה אשתו בב"ד ואינו רוצה שיחשבו לה פרוטה לפורטה, ועיין במרדכי (רמז רעג) ובקרבן נתנאל על הרא"ש.

הבאנו לעיל שיטת הרב המגיד (הל' אישות פי"ב הכ"א) וכן כותב הר"ן בכתובות (דף סב ע"ב בדפי הרי"ף) שכותבים שאף בלוותה מעצמה אין בעלה יכול לחשב לה סך הוצאותיה כנגד מעשה ידיה, אלא פורע הלואתה, וכן הסכים הרמב"ן בחידושיו לכתובות (דף קז ע"א) וכ"כ בספר התרומות (שער סה).

• בביאור מחלוקת הראשונים הללו נאמרו באחרונים מספר דרכים

בהפלאה (ס"ק כב) כתב שודאי אין כונת הרמב"ם שאם עשתה והטמינה המעש"י ולותה שיצטרך הבעל לשלם מה שלותה, דמהיכי תיתי נימא כן ואפילו פסקו לה בב"ד, שכיון שהמלוה תובע לאשה והיא תובעת ממנו היאך יכולה לתבוע ממנו, הא יכול לומר לה יש לי בידך כנגדן. על כן מיישב ההפלאה שמדובר שאינה עושה כלל, ואינו יכול לנכות ממעשה ידיה. ואולם לפי זה מבאר בתוס' שאף בלא עשתה כלל יש לו טענה כנגדה, מדוע לא צימצמה בהוצאותיה והעדיפה ליקח הלואה, עיי"ש. סברא זו לענ"ד קשה היא, שכן מוכח ברי"ף בתשובה והביאו הטור שאיירי שהחישוב הוא שמקזזים ממה שעשתה, הרי שאיירי שעשתה ולא מדובר כשאינה עושה, ואף בדברי תוס' יש לעיין בסברתו, ואכמ"ל.

יעויין בהעמק שאלה (שאילתא ס אות ה) שכתב שראשונים אלו נחלקו לשיטתם בשאלה האם יש יכולת ביד הבעל לומר לאשה צאי מעשה ידיך במזונותיך בעל כרחה. הרמב"ם (הל' אישות פי"ב ה"ד) כותב דאין שומעין לו ואין כופין אותה שמא לא יספיק לה מעש"י, ועיין ב"ש (סימן סט ס"ק ד) שכך למד ברמב"ם, לכך לשיטת הרמב"ם לא מחשבין עמה למעש"י. ואילו הרא"ש יסבור כפי שיטת הר"ן בכתובות (כג ע"ב מדפי הרי"ף) והרשב"א בגיטין (דף יב ע"א) שהבעל יכול לכפות על אשתו שתתפרנס ממעשה ידיה, ועל כן לשיטה זו יכול הבעל להתחשבן האם הוצאותיה תואמים את הכנסותיה.

הסבר זה יש בו מן הקושי, שכן מוכח בר"ן שיכול לומר לה צאי מעשה ידיך במזונותיך בעל כרחה, ומ"מ הכא הסכים עם שיטת הרמב"ם, וצ"ע.

דרך נוספת נאמרה באבני מילואים (סימן ע ס"ק ג), שפירש בדעת הרמב"ם שסובר כפי הבנת תוס' (כתובות מז ע"א) שעיקר תקנת מעשה ידים השייך לבעל הוא משום איבה, והכוונה היא שכדי שלא תטריחנו לב"ד בכל יום לתבוע מזונותיה ויתן לה צרכיה בעין יפה, ולפי"ז חידש שכאשר האשה נצרכת ללכת לבה"ד לתבוע מזונותיה, לא תיקנו לה חכמים שיזכה במעשה ידיה, ולכך פוסקין לה מזונותיה מבלי להתחשב במעשה ידיה, שכן כבר אין לו זכות במעש"י.

ועיי"ש שחידש דין נוסף שאם האשה תובעת יתומים קטנים, הרי שביה"ד מחשבין עמה כנגד מעש"י כיון שביה"ד אביהם של יתומים, ואין זה נחשב שמטריחים אותה לביה"ד.

לענ"ד חידוש זה מסעיר עד מאוד, שמחדש האב"מ שבכה"ג הופקע הבעל ממעשה ידיה, וזה מניין לו? זאת ועוד, הרי ראינו מדברי הראשונים הנ"ל שכך הוא אף בלוותה מבלי לילך לביה"ד, הרי שלא מחשבים איתה כנגד מעשה ידיה, וזו קושיה גדולה על שיטת האבני מילואים.

יעויין בחזו"א (סימן סח ס"ק ג) ביאר אחרת את מחלוקת הרמב"ם והתוס' וקירב בין הקצוות, לומר שאף להרמב"ם כל שהיא מודה שהיא מרויחה ממון המספיק לצרכיה, כולם יודו שמוטל על ביה"ד לומר לה שתיזון ממעשה ידיה ולא תיקח הלואה, ובפרט כשדי לה בשיעור שמחוייבת לעשות על פי חכמים היינו כשיעור ה' סלעים ביהודה, דכיון שבעלה רשאי לכפותה בשוטים שתעשה מלאכה, ודאי מוטל עליה להתפרנס מהן, אלא שסובר הרמב"ם דכל ולא ידוע לביה"ד האם אכן ראויה למלאכה שתספק צרכיה – הרשות בידם לפסוק לה מזונות משלו.

עוד מבאר החזו"א שכיון שביה"ד אינו נמצא בביתם ולא חש בעוצמת הצורך שיש לה לצרכיה, ויתכן שעד שיבדוק הרי שתיפול בחרפת רעב, על כן לרמב"ם לא מתעכבים לחשב אם יש לה כדי לספק צרכיה.

ביאורים אלו של החזו"א הם לשיטתו שהבאנו לעיל, שלא סגי בעדים להלוואה אלא צריך גם לדעת את מידת צרכיה של האשה. אמנם כתבנו שדבריו אלו תלויים במחלוקת הראשונים הנ"ל בין הרמב"ם והתוס', אולם להבנת החזו"א אין מחלוקת קוטבית בין הראשונים בעצם גדרי החיוב על ביה"ד בבירור צרכיה, אלא נחלקו עד כמה ביה"ד צריכים להעמיק חקר בבירור זה.

עוד נעיר שבב"ש (סימן ע ס"ק טז) מבואר לא כן, שכתב שמקטנה וספקה ישנה הוכחה לשיטת הרמב"ם, ושם מדובר שבאופן ברור יש לה את כל צרכיה, ומכאן שאין ביה"ד מחשבים עמה אלא פוסקין מזונותיה מנכסיו, ועוד הבאנו לעיל שמספר התרומות מוכח לא כך, ודו"ק.

לענ"ד הביאור במחלוקת הראשונים הללו תלוי בעיקר תקנת מזונות, ובתקנה של מעשה ידיה כנגד מזונותיה. דעת הרמב"ם ששתי תקנות העומדות בפני עצמן הן, ובאשה שאינה עובדת חיוב המזונות במקומו עומד, רק שניתן לכפות אותה לעשות מלאכה [יעויין ברמב"ם (הל' אישות פרק כא הל' י)]. אולם לרא"ש נראה ששתי תקנות אלו כרוכות זו בזו, והיינו כאשר האשה נמנעת מלעשות מלאכה הבעל נפטר מהחובה שלו לפרנסה, ומשנפטר מהחובה לזונה הרי שהיא כבר לא חייבת לעסוק במלאכה. ולפי"ז, לדעת הרמב"ם כיון שהאשה נמצאת ללא בעלה שיזונה הרי שעל אף שעובדת אינה צריכה להתחשב בזה ויכולה ליטול הלואה לצורך מזונותיה, וביה"ד וכן בעלה לא מתחשב עמה במה שעשתה. ואילו לרא"ש אם לא עשתה, היא כלל לא זכאית במזונותיה, וא"כ כאשר לוותה צריך לראות האם יכולה הייתה ליזון ממעשה ידיה. ביסוד זה יש להאריך, אבל כיון שאין נפק"מ בנידון דנן נעצור כאן. ושמחתי למצוא כעין דברים אלו בדרך המלך (לגר"ד רפפורט) בפירושו הקצר (פרק יב מאישות הלכה טז).

• פסיקת ההלכה במחלוקת זו

בשו"ע (אה"ע סימן ע סעיף ה) מכריע כרמב"ם שאין מחשבים עמה כנגד מעש"י, ואם הגיע הבעל ולא נותר ממעשה ידיה הפסיד, ועיין בח"מ (שם ס"ק כ), וכן הבין הב"ש מפסיקת השו"ע (סעיף ח), שגם שם סתם כדברי הרמב"ם.

אולם בספר דינא דחיי לבעל כנה"ג על הסמ"ג (לאוין עט,פא) פסק כדעת הרא"ש, וכן בישועות יעקב (סימן ע בפירושו הארוך ס"ק ט), ובחזו"א (סימן סח ס"ק י) העלה אף יותר מזה דלשיטת הרא"ש בית דין שדנו בפסיקת מזונות ולא חישבו עמה את מעשה ידיה דינם טעות ובטל מעיקרו.

בדעת הרמ"א ישנה לכאורה סתירה שמפנים אליה הח"מ והב"ש, שכן הרמ"א בסעיפים ה' וח' סותם כשו"ע, אולם בסעיף י' פוסק כדברי הרא"ש, וכך לשונו:

"הגה: טען ואמר היה לה להוציא מעשה ידיה במזונותיה, אם לותה בלא ב"ד, והיא בעלת מלאכה שמעשה ידיה מספיקין לה לדברים גדולים, אף על פי שאינן מספיקין לדברים קטנים, טענתו טענה; אבל אם פסקו לה ב"ד, צריכין שיספיקו מעשה ידיה לכל דבר (הכל בטור)."

כאמור, הח"מ (ס"ק לט) ציין לקושיא זו, ונראה מדבריו שנוקט בדעת הרמ"א כפי פסיקת הרא"ש. אולם הב"ש ביאר אחרת את דברי הרמ"א. על סתימת דברי הרמ"א בסעיף ח מבאר הב"ש (ס"ק לב) שיש לחלק בין ביה"ד לבעל, והיינו שגם בלוותה ואכלה ביה"ד אינו מחשב כנגד מעשה ידיה ולא פותח לבעל בטענה זו, ומכל מקום לבעל ישנה הזכות לטעון טענה זו שהיה לה ליזון כנגד מעשה ידיה ולא ללוות. מעתה מבואר שעל סעיף ח' שמרן השו"ע פוסק שלוותה חייב הבעל לפרוע, מדובר שכך אומרים לו ביה"ד ולא טען הבעל כלום, ואילו בסעיף י' מדובר שהבעל עצמו טוען שהיה לה ליזון ממעשה ידיה. כך הוא ביחס לסעיף ח'. ואולם כלפי סעיף ה', ששם כותב להדיא השו"ע שאין מחשבין עמה והכוונה אף להבעל, מחדש הב"ש שטענתו היא כלפי המלוה שהלווה לאשה, שלא היה לו להלוות לה בלא ציווי ב"ד כי היתה מצמצת. חילוק זה יש בו מן הדוחק, שכן ברמה המעשית אין חילוק בין זה לזה, שכן המלוה יבא כנגד האשה ויפרע חובו, ומה לנו שאין לבעל כלום כנגד האשה, ורמז לזה בשו"ת תבואות שמש (סימן קיט), וצ"ע. אמנם יעויין בספר ויען אברהם (רווח) (סי' עא) שחידש שחילוק זה נהיר ובהיר אף לדעת הרמב"ם והשו"ע, וצ"ע בדבריו.

נמצא א"כ שבנידון זה לא ניתן להימנע ממחלוקת בין השו"ע שברורים דבריו לבין דעת הרמ"א שיש מחלוקת בכוונת דבריו. נמצא שאם יש כאן זוג ספרדי, הרי פסיקת השו"ע שאין מחשבין עמה ולא טוענים כנגדה שהייתה יכולה להתפרנס ממעשה ידיה, ואולם להולכים ביד רמ"א לא ניתן להוציא מהבעל מחמת טענה זו, וכן הכריע הרב תבואות שמש (סימן קיט).

יש להבהיר שכל מחלוקת הראשונים בזה הוא באופן שהאשה עובדת, ביה"ד בדק ומצא שדי לה [או יכול להיות די לה] במה שהיא עובדת כדי תזונתה, וע"ז לדעת הרא"ש הבעל פטור מלפרוע לה. ואמנם יש כאן הבחנה בין תוס' להרא"ש, שלדעת תוס' ביה"ד הוא זה שבודק זאת עבור הבעל, ואין האשה יכולה לתבוע מהבעל בלתי אם זה עבר דרך ביה"ד, אולם לרא"ש ניתן להלוות אף ללא ביה"ד וביה"ד לא טוען לבעל טענה זו, ברם אם טוען הבעל הרי שאין לבעל חובת פירעון. לדעת הרמב"ם והשו"ע אין מכניסים כלל לחישוב את מעשה ידיה, ועשתה כדין שלותה ולא ניתן להתחשבן איתה.

אולם ברור שביה"ד בוחן את גובה ההלואה שהוא בתחום הסביר למזונותיה, ואין יכלה האשה ליטול בלי גבול, וזה פשוט. הבהרה זו תפתח לנו פתח לדיון נוסף להלן.

בנידון דנן נראה שהזוג ספרדים, ולכן אין מחשבין עמה מעשה ידיה ואין ביכולת הבעל לטעון שהיה עליה להסתפק במעשה ידיה.

• מה הדין כשבעלה לפנינו

פשוט א"כ שכחלק מחובת הבעל לזון את אשתו, הוא מחוייב לשלם הלואה שנטלה לצורך מזונותיה. אולם יש לתהות האם כך הוא הדין דוקא כשנסע הבעל למדינת הים ואינו לפנינו, אז יכולה האשה ללוות לצורך מזונותיה, ואמנם אם נמצא לפנינו הרי שהיא צריכה להיועץ בבעלה, ומשלא עשתה כן הפסידה. ואכן, יעויין בב"י (סימן ע) בשם בעל התרומות שהביא שיטת הצרפתיים שכותבים כן, וכנגד הביא שהרמב"ן חלוק עליה, וז"ל:

"ומצאתי בתשובה לרבני צרפת והני מילי בלותה שלא בפניו אבל לותה בפניו כגון שהיה עמה בכעס וגירשה מביתו ועמדה ולותה בפני בעלה הואיל ולא זימנתו לדין הניח מעותיו על קרן הצבי וכן אם הלך למדינת הים ועמד וצוה בעלה שלא להלוותה והיא שתקה ועמדה ולותה גם הוא איבד מעותיו והניחם על קרן הצבי ולי נראה דכל היכא שהבעל חייב במזונותיה לא אבדה זכות מזונותיה חוץ ממורדת מלעמוד עמו שהפסידה מזונותיה וכן הסכים הרמב"ן (תשובות סימן סו). וזה אשר השיב לי כל השאלות תשובה אחת להן דודאי כל היכא דבעל חייב לזון את אשתו אם לותה ואכלה חייב לשלם הילכך אף על פי שהוא כאן ולא זימנתו לדין לא הפסידה מזונותיה אף על פי שעמד והכריז שלא ילוה אדם לאשתו לאו כל הימנו להפסידה זכותה והוא דלא ספקה ממעשה ידיה אבל בדספקה אם עמד והכריז שלא ילוה אדם לאשתו נ"ל דכמי שאמר שתוציא לה מעשה ידיה למזונותיה דמי ופטור בין ששמע המלוה בהכרזה זו בין שלא שמע ואם שתק ולותה ואכלה ולא עשתה אף על גב דספקה מוציאין ממנו וכך הם דברי הרמב"ם במי שהלך בעלה למדינת הים ולותה ולא עשתה חייב ואף על גב דספקה מוציאין ממנו ויש להם פנים בהלכה ומעתה אין לנו לחלק בין עומד כאן להלך למדינת הים עכ"ל."

תשובה זו מובאת בספר התרומות (סימן סה אותיות א-ה), והכרעת ספר התרומות כדברי מורו הרמב"ן שאין זה תלוי במקומו של הבעל אלא כל אימת שמרגישה האשה צורך ללוות ממישהו אחר להשלים חוק מזונותיה הרי שכיון שאין הבעל עושה כן יכולה היא ללוות.

ויש להוכיח כדבריו מדברי המרדכי שהביא בהגהות אשרי (כתובות פרק יג סימן ה הגהה א), וז"ל:

"פירוש רבינו ברוך לאו דווקא פירש למדינת הים אלא בהווה נקט דומיא דסיפא מי שהלך למדינת הים ואבדה לו דרך שדהו. מרדכי."

מבאר המרדכי שהמשנה בכתובות העוסקת בדינו של חנן מדובר אף אם נמצא בפנינו, וממשנה זו כותב רש"י שכך הוא רק בפרנס את האשה ולא באופן כזה שהלוה לצורך מזונותיה, ולפי המרדכי דין זה נאמר אף כשנמצא לפנינו, יעויין בב"ח (סימן ע ס"ק ד).

יעויין בגדולי תרומה (שער סה חלק א) שכותב שמחלוקת רבני צרפת ובעל התרומות תלויה במחלוקת הקודמת האם ניתן להתחשבן עמה על מעשה ידיה, וז"ל:

"ובעיקר דינו של רבינו והרמב"ן ז"ל שחולקים על רבני צרפת ז"ל דמסיק הרמב"ן דכשעמד והכריז הוי כמי שאמר שהוציא לו מעשה ידיה במזונותיה בדספקה ופטור אבל אם שתק ולותה ואכלה ולא עשתה חייב וכו', יראה לי שזה הוא לפי שטת הרמב"ם והרמב"ן ז"ל וסיעתם דסברי במי שהלך למ"ה ולותה וכשבא אמר צאי מעשה ידיך וכו', כלומר היה לך להתפרנס ממעשה ידיך דלא מהניא ליה הך טענה וחייב לפרוע משום דאם לא עשתה הוי פסידא דידיה, ומוקמי ההיא ברייתא דאם בא ואמר צאי וכו' בדלא לותה, ולפיכך הכא נמי כשהוא כאן דוקא כשצוה לה והכריז פטור בדספקה משום דהוי כאלו מעקרא אמר צאי מעשה ידיך במזונותיך, אבל אם שתק חייב, ואפילו יאמר אח"כ כיון דספקא היה לך לעשות ולאכול לאו כל כמיניה, אבל לשטת הרא"ש וסיעתו ז"ל דמוקמו ברייתא דאם בא ואמר צאי מעשה ידיך וכו' בדלוותה והוא אומר כשבא היה לך לעשות ולאכול דרשאי והוא נפטר בזה, הכא נמי יסברו כשהוא בכאן ולותה ואכלה דלעולם יכול לטעון צאי וכו', וכ"ש כשהכריז מעקרא אף על גב דלא ספקא."

סברתו של הגידולי תרומה הינה שכיון שביד הבעל האפשרות לומר לה שמספיק מה שהיא עושה לפרנסתה וטענה זו שמורה לו, הרי שאם הוא כאן לפנינו רואים אותו כאילו טוען זאת, וכל עוד ואינה מקבלת הרשאה ממנו ללוות אינה יכולה לעשות זאת ועל כן אם עשתה זו אין הבעל חייב. ואולם לדעת הרמב"ן וסיעתו שיכולה ללות למזונותיה מבלי קשר למעשה ידיה ואין מתחשבנים איתה, הרי שאף כשהוא כאן זכות זו למזונותיה יכולה להוציא לפועל, ואם זנה כדי הצורך כי אז מוטב, ואם לא הרי שאף כשהוא לפנינו היא יכולה ללות להשלים למזונותיה.

יש להעיר שסברא זו אינה מתיישבת עם שיטת הפוסקים, שכן העלינו לעיל שבמחלוקת הקודמת נחלקו מרן השו"ע עם הרמ"א, ודעת הרמ"א כרא"ש (לחלק המפרשים), ואולם במחלוקת זו של רבני צרפת עם הרמב"ן וסיעתו מכריע הרמ"א (סימן ע סעיף יב) כתשובת הרשב"א (חלק א סימן תרצב) והרמב"ן שאף אם הבעל כאן יכולה ללוות למזונותיה. יעויין באוצר הפוסקים כאן שמביא בשם הרב כרם שלמה (להר"ש אמארליו) (סימן כח) שדעת רבני צרפת הינה דעת יחידאה ואין לטעון קים לי כמותה, והוכיח מתשובת הרשב"א המובאת בב"י (סוף סימן עז) ונפסקה ברמ"א (סימן פ סעיף יח), כפי הרמב"ן וסיעתו עיי"ש. וכן פוסק בגדולת מרדכי (להר"מ אמייס) ח"ב מחו"מ (סימן ה). ומיהו מעירים הפוסקים שאופן זה שיכולה ללות למזונותיה אף לרמב"ן צריך להיות שהיא ממצה קודם את התביעה למזונותיה בפניו ואין היא הולכת על דעת עצמה טרם פנתה אליו ותבעתו אף שלא בפני ב"ד, יעויין בנוה שלום (להר"ש שולאל) (סימן יז) שכן כתב.

יש לענ"ד להעיר שדבר זה ביסודו תלוי בהתרשמות ביה"ד האם האשה אכן עשתה זאת בתום ליבה לאחר שבחנה אופן זה של פנייה אל הבעל. שכן יש ולעיתים האשה היא זו המנהלת את הבית ועל אף חובתו של הבעל לזונה היא זו שבפועל מכלכלת את הבית, ובהעדר מציאות בה יש בחשבונם כסף היא עושה את המתבקש ולווה כסף לכלכלתה, ובאופן כזה הרי שהפנייה לבעל מתייתרת. ואולם אם עסקינן בבית כזה שאין לאשה שום מגע עם כלכלת הבית והכל נעשה על פי הבעל, הרי שקודם שמיצתה האשה את תביעתה כלפי הבעל קשה לומר שנתיר לה לקחת הלואה ולחייב את הבעל בפריעת חוב זה. אמנם מהכרם שלום הנ"ל נראה שבכל מקרה האשה יכולה לפנות וללות כדי להשלים חוק מזונותיה.

 יעויין בישכיל עבדי (ח"ב סימן ז) שמאריך בביאור דעת השו"ע מדוע לא הביא את מה שהוא הביא בבית יוסף, וכתב שאם בב"י הביא הלכה ולא תמה עליה הרי שהוא מכריע כמותה, עיי"ש שהביא כללים בזה בשם היוסף אומץ, והסכים עמו השדי חמד, עיי"ש. עוד כתב לדקדק מהשו"ע (סימן ע סעיף יב) כמו דעת הרמב"ן, עיין שם דמסיק כן, נמצא לפי זה שאף כשהבעל כאן האשה יכולה ללות למזונותיה.

במקרה דנן מדובר באשה שאכן כלכלה את הבית וכל נטל הבית היה עליה, והבעל כלל לא ידע שאף הטסט למכונית שהוא נוסע האשה היא זו ששילמה מהלואה זו, ועל כן מתבקש שיש בידה ללוות ואף שנמצא בפנינו מתוך נקודת הנחה שהם ישלמו הלואה זו יחדיו, ומשנתגרשו אין האשה צריכה להפסיד ולשאת בתשלום הלוואה זו מאחר וזו כאמור אחריותו של הבעל.

• האם חיישינן למחילתה של האשה

עומדים כנגדי דברי הרמב"ן (כתובות צו ע"א), הביאו הר"ן (כתובות דף נה ע"ב מדפי הרי"ף). מחדש הרמב"ן שכאשר האשה אינה תובעת מהבעל את מזונותיה אומדים אנו דעתה דמסתמא מחלה לו עליהם, וכעת אין בידה לתבוע מהם. עוד הוסיף דלא דמי לאלמנה שבידה לתובעם מן היתומים עד ג' שנים, ראה לעניין זה בשו"ע אהע"ז (סימן צג סעיף יד), במזונות אשתו שחיה עמו זה שונה, שכן דרך הנשים לסייע ביד בעליהן בפרנסת הבית. עוד הוסיף שם שאלמנה שונה דינה, מאחר ולאחר מות בעלה יש לה כספים משלה כגון מציאתה לעצמה וכו', משא"כ אשת איש שלעולם אינה ניזונת משל עצמה ולא אמורים להיות לה כספים משלה, על כן אינה יכולה לומר שלקחה הלואה ונטל ההוכחה שלוותה עליה, עיי"ש.

הנה אף שהר"ן שם חולק על הרמב"ן וסבר שאף באשת איש אין דרכה למחול את מזונותיה לבעל, מכל מקום להלכה נוקט הרשב"ש (סימנים קסט ותיד) כמותו, וכן ראיתי בשו"ת מהרש"ם (ח"ב סימן רלו, עיי"ש) שמכריע כדבריו. וכן מביא דבריו בדרכי משה (סימן ע אות ט), וז"ל:

"כתב המרדכי ריש דייני גזירות (סי' רסז) עד ג' שנים נאמנת לומר לויתי אבל אי שתקה ג' שנים מחלה ואין צריך לתת לה למפרע ומיהו אם היה לה משכון גביא אף לשעבר וכן הוא במרדכי סוף פרק יש נוחלין (ע"ב) (סי' תקצז), אמנם המגיד משנה פרק י"ח (הכ"ו) כתב בשם הרמב"ן (צו. ד"ה אלמנה) דלא בעינן ג' שנים רק גבי אלמנה כדלקמן סימן צ"ג (עמ' תיא) אבל אשת איש שלא תבעה מזונות אבדה מיד לשעבר וכן כתב הר"ן ריש פרק אלמנה ניזונת (נה: ד"ה אלמנה) וכ"כ בית יוסף לקמן סימן צ"ג (שם ד"ה וז"ל הריטב"א) בשם הריטב"א שכתב כן בשם [רבינו בשם] רבו ז"ל וכתב עוד דאפילו יצאה מביתו על ידי קטטה ושתקה ולא תבעה מזונות אמרינן דמחלה לו וכתב עוד ומסתברא שדין רפואה כדין מזונות עכ"ל וכתבו המגיד משנה והאריך עוד דאפילו מכרה נכסי מלוג שלה בטובת הנאה ולא תבעה מזונות הפסידה לפי שדרכן של נשים לגלגל עם בעליהן ולסייען והני מילי לאפוקי מבעלה אבל מה שעשתה הרי הוא שלה מאחר שלא זנה עכ"ל, וכן משמע מדברי הר"ן שכתבתי למעלה (אות ו)."

אם נאמץ את דברי הרמב"ן הרי במקרה דנן נחתם הסכם גירושין ביום ה' בניסן תשע"ח (21.3.2018) והאשה הגישה תביעת פירעון מהלואה, שאכן נלקחה קודם הגירושין ואף קודם מועד הקרע, ותביעה זו שאנו דנים בה להשבת החוב הוגשה ביום 03.04.2019, וא"כ לפי דברי הרמב"ן ניתן לומר שהיא מחלה על תשלום זה.

אמנם לענ"ד לא ניתן לראות מקרה זה כמחילה, שכן למעיין ברמב"ן הרי שהוא עוסק במקרה זה שאינה לווה אלא מתגלגלת עמו ואינה תובעת מזונות, והרמב"ן לשיטתו שיכולה בכל עת לתבוע מזונותיו ממנו ואף ללוות כשהיה לפנינו, מכל מקום אם אינה עושה כן ומסתדרת לבדה הרי שלא יכולה כעת לתבוע חוב זה שטוענת עליו. יש להעיר שלשיטת הרמב"ן כפי המובא בחידושים יש שתי בעיות עם אשה זו הטוענת שלקחה הלואה וכעת מבקשת לפורעו, הדבר הראשון שדרכה של אשה להתגלגל עמו ומכח זה אנו מניחים שלא נזדקקה למכור נכסיו או ליטול הלואה, זאת ועוד שכיון שלאשת איש לא אמורים להיות כספים אחרים הרי אני מניח שהיא אכלה משלו ולא משלה. ולכן מניח הרמב"ן שלא יתכן שלקחה הלואה ובאמת התגלגלה עמו. אם אנו צודקים, הרי שאם האשה תוכיח שאכן נטלה הלואה ולא יכולה הייתה להתגלגל עמו ונזקקה לעזרה מבחוץ, קשה יהיה לסבור שלקחה הלואה על דעת לפרוע בפני עצמה ומבלי לחייב את הבעל שזו חובתו. ואמנם צריכה האשה לתת הסבר מדוע חיכתה עד עכשיו לתבוע, אבל אין אנו מניחים שהתכונה ליטול הלואה ולשלם בעצמה. המעיין בדברי הרמב"ן יראה שכך דבריו.

ואכן ראיתי בספר בספר מטה לחם (חלק א סימן א) ומביאו אוצר הפוסקים (סי' ע הערה קכז) שכתב כן להדיא, ושמחתי למוצאו שכן דבריו ברורים, והוכיח זאת מלשונו של הנמוק"י [נדצ"ל ר"ן – א.ה.] (כתובות צו.) שהביא את דברי הרמב"ן דאשת איש אפילו שהתה יום אחד ולא תבעה [מזונות מבעלה] אבדה מזונותיה למפרע, דדרך נשים להתגלגל עם בעליהן וכל שלא לותה מחלה אותם. וכתב שמפשט לשונו שכתב ולא תבעה אבדה מזונותיה היינו שלא הייתה תביעה מהאשה לבעלה, ועל זה כותב לאחר מכן שכל זה שמחלה הוא בתנאי שלא לוותה מאחר לצורך זה, נמצא שאף בלא תבעה לצורך זה מבעלה ואף כשהוא באותה העיר אלא לקחה הלואה הרי שאין רואים בזה סיבה לומר שמחלה, והוא שלא כהבנת הרשב"ש שהבאנו לעיל בדעת הרמב"ן.

• על שם מי הלואה זו?

לענ"ד כהבנה זו ניתן להוכיח ממה שנביא להלן, אך לפני שנעשה כן יש לשאול בעיקר המציאות שבו אנו עוסקים, באשה הנוטלת הלואה: האם עיקר ההלואה היא על הבעל והאשה שליחה שלו או שמא ההלואה על האשה רק יש לאשה שעבוד על הבעל?

נראה שבנידון זה נחלקו הראשונים. הרא"ש (פרק יג סימן ה) כתב שבלוותה ואכלה, עיקר החיוב לשלם למלוה הוא על האשה, והבעל חייב להחזיר לאשה מדין שעבודא דרבי נתן, וכן ניתן לדייק מרש"י על המשנה (דף קז ע"ב ד"ה מתני'). אולם הר"ן על אתר (סג ע"א מדפי הרי"ף) מביא שיטת הרא"ה שחידש שעיקר החיוב הוא על הבעל, וזהו משום שהאשה היא כמו שליח הבעל ללוות, והר"ן עצמו חולק על הרא"ה. הנפק"מ בזה היא האם המלוה תובע את האשה והיא זו שתובעת את הבעל או שמא עיקר תביעתו על הבעל. נפק"מ נוספת מביא האב"מ (סימן ע ס"ק ח) במציאות בה האשה פטורה, הרי שבמציאות זו אם זה מדין שעבודא דרבי נתן הופקע חיובו של הבעל, שכן הוא בא מחמת האשה. יעויין באבני מילואים שמאמץ את תפיסת הרא"ה, ומכל מקום יעויין ברמ"א (סעיף ח) שמכריע במחלוקת זו כדעת הר"ן והרא"ש וכתב שצריך המלוה לתבוע את האשה והיא תובעת לבעל, ומיהו אם אין האשה כאן תובע את הבעל.

• מחילה על חיוב המזונות

עוד הוסיף לנו הרמ"א שאם מחלה האשה לבעלה אין למלוה כלום, ומקור דבריו מהמרדכי (בבא בתרא אות תקצו). ברור שדברי הרמ"א הללו הם לשיטתו שעיקר המילוה הוא על האשה, ועל כן יכולה למחול כיון שחיובו נובע מחמת האשה הרי כשמחלה לבעלה על חיובו הופקע ממנו החיוב. ברם אם נאמר כדברי הרא"ה, הרי שאינה צד בעניין ואינה יכולה למחול. אולם אף אם נאמר כך יש לתמוה, וכך תמהו הח"מ (ס"ק כז) והגר"א (אות לא), הרי מר"ן שו"ע (חושן משפט סימן פו סעיף ה) מכריע שלא ניתן למחול בשעבודא דרבי נתן כיון ששעבוד זה מן התורה ואינה יכולה למחול שעבוד זה. בישוב קושיא זו נאמרו מספר תירוצים. הב"ש (ס"ק כד) מיישב שמדובר באופן כזה שהאשה מחלה לבעלה בזמן שהיא לפנינו ויש לה נכסים. ישוב זה מגביל את דברי הרמ"א למציאות מסויימת שלא רומז עליה הרמ"א. זאת ועוד, יעויין בש"ך (חו"מ סימן פו ס"ק ה ויב) שפוסק שאף באופן זה לא מועילה מחילה להפקיע שעבודא דרבי נתן, ולכן העמיד את דברי הרמ"א שמחלה עוד קודם שלקחה את ההלואה לצורך מזונותיה. יעויין בט"ז (ס"ק י) שמיישב שחיוב מזונות האשה הוא מדרבנן, וכל מה שלא ניתן למחול חוב מדין שעבודא דרבי נתן הוא חוב שעיקר חיובו מה"ת, עיי"ש, וגם תירוץ זה יש לעיין בו.

עוד ראיתי שמיישב באבן האזל (פרק יב מהלכו' אישות הל' יט) שכל מה שאין מועיל מחילה בדין שעבודא דרבי נתן הוא רק לאחר שכבר הראשון תבע את השלישי לפרוע הלואתו, אולם אם לא תבע המלוה את השלישי והוא לא ידע על ההלואה, יכול השני להפקיע חיובו מלגבות מהשלישי. לפי"ז, דברי הרמ"א הם לפני שהמלוה פנה לבעל בתביעת המלוה. יש לדון בדברי אבן האזל, שכן עיקר עניין המחילה הוא עצם הפקעת השיעבוד ולא את יכולת הגביה בפועל, וכפי שמוכח בסימן פו עיי"ש, ואכמ"ל.

ישוב נוסף מביא ההפלאה (ס"ק יז) על פי היסוד שהבאנו לעיל מדבריו, וכאן המקום להרחיב יריעה ביסוד זה. מחדש ההפלאה שחיוב מזונות שעל הבעל הינו חיוב המתחדש יום יום, ותחילת חלותו הוא מיום הנישואין. נמצא לפי"ז שחיוב מזונות חל מחדש כל יום, ולפי"ז המחילה של האשה חלה עוד קודם שבא חיוב לשלם על ההלואה מכח שעבודא דרבי נתן. בגדר זה יעויין באבני מילואים (סימן סט ס"ק א) שהוכיח מהסוגיא בו אנו עוסקים שלשמואל אין פוסקין מזונות לא"א מאחר ואנו חוששין שמא אמר לה צאי מעשה ידיך למזונותיך, ואם חיוב זה חל מחדש כל יום הרי שכולה לחזור בה מהסכמתה לויתור על מזונותיה תמורת זה שמעשה ידיה יותרו אצלה, ומכאן יש להוכיח כנגד הדעה השניה ברמ"א (סימן סט סעיף ד) הסוברת שיכולה לחזור בה. מיישב האבני מילואים שבאומרת איני ניזונת עוקרת את עיקר החיוב ואינה רק פוגעת בחיוב המתחדש, עיי"ש. אולם לפי זה מחדש שאם מחלה ולא אמרה איני ניזונת, הרי שכל מה שויתרה הוא על החיוב של היום ולא עקרה את עיקר החיוב. אמנם במחנה אפרים (הל' דבר שלא בא לעולם אות ד) כתב להיפך, עיי"ש.

יפים לעניין זה הדברים המופיעים בפד"ר (ח"ב עמוד 65), וז"ל:

"(א) מחלוקת הפוסקים היא בדרך חלות החיוב והשעבוד במזונות: אם השעבוד חל בתחלה לכל תוקפת זמן החיוב, וחוב המזונות לעתיד הוא ככל חוב לפני מועד הפרעון. או, הואיל והמזונות לפי מהותם הם מלוי הצרכים, והצרכים באים בכל זמן יחד עם הזמן, הרי לפני הזמן לא קיים כל חיוב, והחיוב מתחדש יום – יום עם התחדשות הצרכים. (ב) המחלוקת כאמור היא במזונות שחיובם הוא מכח נשואים, אבל במזונות שחיובם חל על – ידי התחייבות – חל, לכל הדעות, החיוב בשעת ההתחייבות לכל תקופת החיוב; כי הואיל ועילת החיוב היא מעשה ההתחייבות, הרי מעשה זה מחיל בשעתו את החיוב כולו על כל תקופת החיוב, כי לא יתכן שיחודש חיוב יום – יום באין עילה חדשה יום – יום. (ג) כך הוא גם במזונות אשה לדעת הפוסקים הסוברים שהחיוב חל בתחלה, כי לדעתם הואיל והנשואים הם שיוצרים את החיוב, הרי הם ממלאים את מקום מעשה ההתחייבות, ומחילים בשעתם חיוב ושעבוד לכל תקופת הנשואים. (ד) הפוסקים החולקים במזונות אשה סוברים: כי עילת החיוב היא לא מעשה הנשואים, אלא קיומם של הנשואים יוצר בתקופתם חיוב מזונות לכל שעה ושעה של קיומם; כי הואיל והמזונות הם דבר יום – ביומו ניתנה כך הלכתם כשעבוד וחיוב החל יום ליומו."

וראה לצורך זה בפדרי"ם הבאים: חלק ג עמוד 44, ח"י עמוד 261, חלק יב עמוד 45, חלק יג עמוד 275.

נחזור לדברי הרמב"ן שחידש שבאשת איש אם לא תבעה סמוך למועד החיוב הרי שמחלה, בניגוד לאלמנה שקצבו לה בגמ' שנתיים ושלש, ואנחנו טעננו שכל דברי הרמב"ן עוסקים באופן שגלגלה עמו ולא נטלה הלואה, וכדברי המטה לחם הנ"ל. ואם נאמר שמדובר אף בנטלה הלואה לצורך מזונותיה, הרי שלדברי האחרונים בהרבה מהאופנים לא חל כלל המחילה לבעלה כשלוותה מאחרים, והרמב"ן סתם דבריו מבלי לפרש, ועל כרחך שלא דיבר כלל באופן זה שלקחה הלואה לצורך מזונותיה.

זאת ועוד, הרמ"א (סעיף ח) פוסק שאם היתה האשה זקוקה למזונות ו"לא לוותה רק מכרה נכסיה ופרנסה [את עצמה] אין לה עליו כלום ומעשה ידיה שלה". מקור דברי הרמ"א מהר"ן, ואולם יעויין בב"ש (ס"ק כט), שמביא שסתימת דברי הרמ"א הינם לדברי הרמב"ן שאשת איש אפילו שהתה שעה אחת ולא תבעה מזונותיה הפסידתן, ואלו דברי הרמב"ן שעסקינן בם. ולפי זה מכריע הרמ"א שמדובר בדוקא כשלא לוותה לצורך זה, שאז אמרינן שמחלה לו וגילגלה עמו, וכן מדוקדקים הדברים בב"ש הנ"ל.

נמצא א"כ במקרה דנן שכיון שלקחה הלואה מחשבונה הפרטי כדי לזון עצמה ואת בני הבית, הרי שלא ניתן לומר שמחלה אף אם נאמר שתבעה אחרי זמן רב מחתימת ההסכם. זאת ועוד, כשנשאלה האשה מדוע נזכרה עכשיו כשנה אחרי חתימת ההסכם לבוא ולתבוע הלואה זו האשה ענתה שכיון שבהסכם מצויין שהצדדים יאזנו בינהם את החובות והזכויות מחשבונם המשותף, וחשבה שמדובר על כלל החובות. ולשאלה מדוע לא ציינה בעת מעמד ההסכם סכום זה ולא הכניסה אותו להסכם, ענתה האשה שאמרה זאת לעורכת הדין ומשום מה מסערת הגירושין נשמטו הדברים. הרי שלדבריה של האישה לא הייתה מחילה לעולם עוד במעמד ההסכם, והיא הבינה שהזכות לשלם את החוב נעוץ בהסכם. ואמנם אף אם נאמר שלא זה מה שכתוב, אבל יש כאן אמתלא טובה לומר שלא מחלה.

נאמר דבר נוסף, ברור שדברי הרמב"ן אינם פעולה היוצרת חלות מחילה, יעויין בקצוה"ח (סימן יב ס"ק ס"ק א) ושער המשפט (סימן צח ס"ק א), אלא יש כאן אומדנא שאשה מוחלת לבעלה, וכך הוא לעניני ביה"ד, וכאן בהחלט ניכר שהאשה לא ויתרה על תשלום ההלואה.

• מכבר הטענות שיש לבעל לטעון

שלוש שיטות יש בראשונים בהקשר לטענה שיכול היה הבעל לטעון כנגד האשה ולהיות נאמן להיפטר מתשלום על ההלואה. יסוד הדברים בנוי על הברייתא בכתובות (דף קז ע"א): "מי שהלך למדינת הים ואשתו תובעת מזונות, ואם בא ואמר צאי מעשה ידיך במזונותיך – רשאי". שיטת התוס' היא שיכול לומר הבעל שהיה לה לצמצם מעיסתה ולזון ממעשה ידיה, ואם לוותה שלא על פי פסיקת ביה"ד אנחנו אף טוענים לו כן, ואינו חייב לשלם הלואה זו. שיטה זו לא נפסקה להלכה, ויש עוד שתי שיטות ונביאם מדברי הח"מ (ס"ק לט), וז"ל:

"דעת הרא"ש שאם הבעל טוען היה לך לעשות אף על פי שאינה מספקת רק לדברים גדולים היה לה לדחוק ולצמצם אבל המ"מ כתב שנרא' מדברי הרמב"ם שאפי' בלותה בלא ב"ד אין מחשבין עמה על מעשה ידיה אלא פורע הקפותיה וכן הסכים הרמב"ן ז"ל וכ"כ בעל התרומו' בשם הרמב"ן אם שתק ולותה ואכלה ולא עשתה אף על גב דספק' מוציאים ממנו וכ"כ הר"ן על דברי הרמב"ם בלותה ואכלה אם עשתה יטול ואם לא עשתה הפסיד."

לדעה האחרונה, שיטת המגיד והר"ן ברמב"ם, המדובר בסוגיא שמכרה מכליה, אזי אינה יכולה לתבוע ממנו תשלום כנגד מה שמכרה מעצמה.

ברמ"א יש לתמוה, שסתם כדברי המחבר בסעיפים ה' וח', אולם בסעיף י' הביא לפסוק כדעת הרא"ש, וכך תמה הח"מ, וזה המשך לשונו:

"והתימא על הרב מהרמ"א שכאן העתיק דברי הרא"ש כאלו אין חולק עליו והנך רואה שאין דבריו מוסכמים ולעיל כשהועתקו דברי הרמב"ם בסעי' ה' ח' לא הגי' כלום."

במקרה דנן הבעל לא טען טענה זו, ולהיפך טוען הבעל שאם יוכח שהוצאות מההלואה היו לצורך בני הבית הרי שהוא מוכן לשלם חצי ההלוואה, והודאת בעל דין יש כאן. לענ"ד זה פוטר אף את הספק שהעלינו לעיל לעניין המחילה, שכן הבעל התחייב לשלם מחצית הלואה זו כדין וכחוק אם יוכח שאכן ניטלה הלואה לצורך כלכלת הבית.

עוד נעיר שבמקרה דנן האשה העבירה באדיקות את כספי מעשה ידיה מידי חודש בחודשו לחשבון המשותף ועמדה בהתחיבותיה, כפי הנראה בתדפיסי הבנק, ונראה בכגון זה ודאי חייב הבעל לשאת בתשלומי הלואה זו, שלא היתה באף שלב מציאות בה הבעל ויתר על מעשה ידיה בתמורה מהפטור לזון אותה.

• מה כלול במזונות האשה

דבר מובן הוא שחיוב המזונות אינו מוגבל רק למזונות עצמן, אלא כולל אף כסותה של האשה ומדורה ואף רפואתה, וכפי המבואר בבאר היטב (אבן העזר סימן ע ס"ק כ) בשם הרמ"ע מפאנו (סי' פט), וז"ל:

"ואין חילוק בין מזונות לרפואות בין שיש לה קצבה בין שאין לה קצבה ומלבושיה ושכר דירה הרמ"ע מפאנו סי' פ"ט."

ויעויין בפסקי ריא"ז (כתובות פרק ד אות כג), וש"ע אה"ע (סימן עט סעיף א) כלפי רפואתה שיש לו דין מזונות, ועיי"ש באבני מילואים (ס"ק א).

לענ"ד בהתאם לדברים שהעלינו לעיל, שדין החזר ההלואה בנידון דידן קיים אף בלוותה כשהיא בעירו, לפי"ז נראה שאף יהיה חייב בתכשיטיה. שכן מה שכתב השו"ע (סימן ע סעיף ה) שביה"ד שפוסקין מזונות לאשה אין פוסקין לה במה להתקשט, שם הדבר שונה שכן כותב הרמב"ם שהטעם הוא כיון שבעלה נמצא בחו"ל הרי שאין לה למי להתקשט, ואולם כאן שהיא נמצאת איתו באותו בית הרי יש לה בפני מי להתקשט. את טעמו של הרמב"ם מביא הח"מ (שם ס"ק יט), וז"ל:

"כלומר אעפ"י שכסות ומזון דין אחד להם וכשם שפוסקין לה מזונו' כך פוסקין לה כסות אבל תכשיטין אין פוסקין וכתב הרמב"ם הטעם שהרי אין לה בעל שתתקשט לו ולכשיבא הבעל תתקשט."

וכן הביא שם הב"ש (ס"ק טו).

• נטילת חוב ע"י האשה לכלכלת בני הבית

עסקנו עד עכשיו בהלואה שניטלה לצורך מזונותיה של האשה, אמנם עיקר הכסף שבגינו האשה נטלה הלואה זו זה להוצאות השוטפות של בני הבית. לגבי מזונותיה עסקנו בהרחבה שהבעל צריך לשלם. אולם לגבי בני הבית, לא הייתה האשה צריכה לזון בניו ובנותיו וחיוב זה רובץ על הבעל, ויהיה הדין כמי שפרע חובו של חבירו שלדעת חנן הניח מעותיו על קרן הצבי, ולפי"ז שוב חוזר הדין שהבעל פטור מלשלם את רוב החוב. אמנם זה אינו, שכן דינה של האשה שונה מאדם הפורע חובו של חבירו. יסוד דבר זה נמצא בדברי החלקת מחוקק (סימן פ.), וזה לשון השו"ע (אבן העזר סימן פ סעיף יא):

"כל זמן שהיא מניקה את בנה, פוחתין לה ממעשה ידיה ומוסיפין לה על מזונותיה יין ודברים שיפים לחלב (לא הוסיפו לה, צריכה לאכול משלה, אם יש לה) (טור)."

על דברי הרמ"א שהביא את דברי הטור, שאם לא הוסיף לה בעלה מאכלים המועילים להנקה היא צריכה להוסיף משלה, כותב הח"מ (ס"ק כא), וז"ל:

"ומ"מ נראה דהבעל צריך לשלם לה מה שהוציא מנכסי' על הולד."

הרי שאף שכל מאכלה הנוסף הוא לצורף הולד וחיוב זה הינו על הבעל, ומדוע א"כ האשה שעשתה זו מכספה צריך הבעל לשלם לה, ומדוע לא הוי פורע חוב של חבירו שהניח מעותיו על קרן הצבי? שאלה זו שואל ההפלאה (קו"א ס"ק יא), וז"ל:

"והנה נראה פשוט דאם אכלה משלה ולא אמרה בפני עדים דאין דעתה לותר לא גרע ממה דאית' בסי' ע' סעיף ח', לא לותה רק מכרה מנכסים ופירנסה עצמה אין לה עליו כלום. אלא אפי' אם הודיעה לעדים צ"ע דאפשר דהו"ל כזן בניו של חבירו דפטור דהו"ל כפורע חובו של חבירו, א"כ ה"נ כיון שאין תועלת במזונות היתירים אלא לולד אף על פי שמוטל על האב מ"מ הו"ל איהי כפורע חובו. מיהו י"ל דהכא עדיף טפי כיון שהחיוב על האב ליתן לאשתו הו"ל היא כבע"ח עצמו, וכן משמע ביבמות דף מ"ב ע"ב שהיא התובעת. ועוד נראה דהא קי"ל דיכול לתפוס לבע"ח במקום שאין חב לאחרים וכ"ש במקום דשייך מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' א"כ היא יכולה לומר שתפסה המזונות שנתן לצורך עצמה בשביל הולד ותובעת מזונות עצמה. ולפ"ז במניקה בן של אחר בשכר ופסק לה קמעא אף שהאב מחויב ליתן יותר מ"מ אינה יכולה לתבוע אח"כ דהו"ל היא כפורע חובו של חבירו כמ"ש הב"ש בשם הראב"ד ופוסקים."

הרי ישנה החרגה ביחס לאם הזנה את בניה, שאין היחס אליה כאדם מבחוץ שזן בסתם את הילדים, ואף שהחיוב הוא על האב האם אינה זרה לזה. מביא ההפלאה שתי סיבות להחרגה זו, הראשונה שהאם עצמה היא כבעל חוב עצמו והיא עצמה התובעת, סיבה נוספת היא שמיגו דזכי לנפשיה חיוב מזונותיה זכי נמי לחבריה היינו בניה, יעויין בביאור דבריו בדברי יוסף (לגר"י כהן) (סימן יח).

וכאופן זה פסק במפורש בשו"ת מהרש"ם (חלק ב סימן קלו), וז"ל:

"מכתבו הגיעני ועד"ש בדין אשה שתובעת מבעלה שישלם לה מזונות ב' שנים בעד מה שהחזיקה ילד קטן שלה בהיותה לבדה מבעלה ע"י קטט ורו"מ צידד דאף דכופין אותו ליתן מזונות להילד היינו מזונות דלהבא אבל על העבר הרי באחר שזן בנו של האב אין האב צריך לשלם לו דהוי כפורע חובו של חבירו דמבריח ארי בעלמא הוא אך די"ל דכיון שבידה לכופו שיחזיק אצלה הולד עד ו' שנים ולשלם המזונות אין דינה כפורע חובו של חבירו. והנה לענ"ד הרי באמת בדין פורע חובו של חבירו וזן את אשתו לשי' הרשב"א דוקא במפרש שנותן מחמת מזונות שחייב בעלה אבל בסתם חייב בעלה לשלם א"כ נהי דקיי"ל כהר"ן וש"פ שחולקים עליו מ"מ הרי גם בפורע חובו של חבירו ממש אם הוא שותף ופרע גם חלק שותפו חייב השותף לשלם לו גם היכי דלא הי' מחויב רק במחצה כדמוכח מדברי הרמ"א רס"י ע"ז ואף דהש"ך שם סק"ה מפקפק בזה כבר הוכיח בתומים מדברי מרדכי כהרמ"א וכ"ה בתשו' לחם רב סי' ס"א ועקצה"ח סי' שס"ט סוסק"ב ובכנה"ג ח"מ סי' קכ"ח הגה"ט אות ט"ז בזה וגדולה מזה בתשו' הרא"ש שהובא בטור א"ע סי' קי"ח באשה שמת בעלה והניח אפטרופס ליתומיו והי' עליו חובות לעכו"ם ובאו לגבותם מקרקעותיו ופרעה להם האלמנה ותובעת להאפטרופס שיתן לה מחלק היתומים ויש לה ע"ז עדים והשיב דכיון שהיתומים היו סמוכים אצלה הוי כאלו נתמנית אפטרופא עליהם ויש לה רשות לעשות לטובת היתומים גם בלא ב"ד וע"ש בדרישה שהוכיח דהרא"ש סובר דגם בחובות עכו"ם אי לאו דהויא כאפטרופסת הפורע חובו של חבירו פטור וע"ש בחמ"ח סק"ה וב"ש סק"ד מ"ש בזה ומבואר דאף שיש אפטרופס אחר ליתומים מ"מ יש לה ג"כ רשות לפרוע חובות מפני שסמכו היתומים אצלה ומחויבים לשלם לה וא"כ נראה דה"נ כיון שהוא אמו של הילד ויש לה זכות בדתה"ק לכופו שיהי' הולד אצלה לא גרע כחה מהא דסי' קי"ח שיש אפטרופס ממונה על היתומים אפ"ה כיון שסמכו היתומים עלי' יש לה רשות לעשות לטובת יתומים ולפרוע חובות וה"נ בנ"ד שטובת היתום שיהי' אצל האם כמו ששיערו חז"ל דמה"ט יהי' עד ו' שנים אצלה א"כ בידה לזונו ולתבוע מבעלה ועוד שהרי התומים חקר דהיכי דפורע בפני הלוה ושתק הלוה חייב לשלם ואף שהתומים פקפק בזה מ"מ בתשו' רשד"ם חא"ע סי' ל"ו צידד ג"כ דאפשר דבכה"ג חייב לשלם ואף שסיים שאין נראה כן מהפוסקים ובתוס' נדרים (דף ל"ג ע"ב) לתי' א' שכתבו דדוקא בזן בניו פטור מלשלם כדעת ר"ת כתבו להדיא דאפי' מפרנסו בפניו ואינו מוחה אפ"ה חשוב מבריח ארי בעלמא ע"ש: אבל עכ"פ בכה"ג שבידה לכופו להיות אצלו י"ל דבזנה הולד בפניו לכ"ע חייב לשלם."

יעויין בפד"ר חלק ב עמוד 162, וכן שם עמוד 289, וכן חלק ה עמוד 33, וחלק ו עמוד 225, שדנו במקורות אלו וחייבו את הבעל לזון לאם את אשר לקחה הלואה לזון בני ביתה.

לסיכום פרק זה, נאמר שמן הדין הבעל צריך לשלם את מלוא החוב של ההלואה שנטלה האשה לצורך כלכלת הבית. ואכן, בית הדין עבר על תדפיסי האשראי וראה נכוחה שהכספים שימשו את הוצאות הבית השוטפות. אמנם יש שלוש הוצאות חריגות המופיעות בתדפיסי הבנק, שכלפי חיובים אלו אין הבעל צריך לשאת חיוב. אחד הוא 3,000 ש"ח ששילמה האשה לעו"ד לצורך יצוגה בתיק הגירושין, וחיוב זה ודאי אין על הבעל לשלם, וכן אגרה לפתיחת תיק בביה"ד הרבני בסך 364 ש"ח, גם ע"ז לא ניתן לחייב את הבעל לשלם. בנוסף, ישנה הוצאה חריגה במשקלה שהאשה משכה מכספומט סך 4,500 ש"ח, וכלפי הוצאה זו האשה נתנה הסבר שלא הניח את דעת ביה"ד. ועוד סכום של 3,089 ש"ח שנלקחו מהחשבון לצורך פירעון ההלואה עצמה, נמצא א"כ שאם ההלואה הייתה בסך 40,000 ש"ח, הרי שמפחיתים את הכספים הנ"ל, כך שנשאר לבעל לשלם סך של 29,047 ש"ח.

• פסיקת דין יתרה על תביעת האשה

כך היה מקום לפסוק לפי ההלכה. אולם המתבונן בכתב התביעה יראה שהאשה תבעה שהבעל ישלם רק חצי מהלואה זו בהסתמך על חוק יחסי ממון, וא"כ כל תביעתה של האשה מסתכמת בסך 20,000 ש"ח, וחזרה האשה על תביעתה זו בדיון שהתקיים, ובמצב זה אין עלינו לחייב את הבעל ביותר מתביעת האשה. פסיקה זו שואבת את מקורותיה מדברי הרמ"א בחו"מ (סימן יז סעיף יב), ונאריך בגדר זה של דברי הרמ"א, וז"ל:

"בעל דין שתבע חבירו בעד דבר מועט, והדיין רואה שיתחייב לו על פי הדין יותר ממה שתבע, אין לו לדיין לפסוק יותר ממה שתבע; ואם פסק לו יותר, הוי טעות בדין, וחוזר. (דעת עצמו מפ"ק דב"ב רוניא אקפיה רבינא וכו', וכ"כ הריב"ש בסימן רכ"ז)."

יסוד דין זה נלמד (כפי שמצויין בהגהה) ממעשה הגמ' בב"ב (דף ה ע"א), וז"ל:

"רוניא, אקפיה רבינא מארבע רוחותיו. א"ל: הב לי כמה דגדרי, לא יהיב ליה. הב לי לפי קנים בזול, לא יהיב ליה. הב לי אגר נטירותא, לא יהיב ליה. יומא חד הוה קא גדר דיקלי, אמר ליה לאריסיה […] אתא לקמיה דרבא, א"ל: זיל פייסיה במאי דאיפייס, ואי לא, דאיננא לך דינא כר"ה [=כרב הונא] אליבא דרבי יוסי."

רש"י הוכיח שהלכה כרב הונא, ולמד זאת מדברי רבא שאמר כן, ועל כרחך שלא סתם להפחידו אמר כן, אלא כי כך באמת הדין. וכ"כ שם בתוס' (ד"ה ואי). למד מכאן הרמ"א יסוד, שאם הנידון תובע תביעה מסויימת מבלי לדעת שאכן מגיע לו יותר על פי דין, למרות שהדיין יודע שמגיע לו יותר – אסור לו לפסוק לתובע יותר, ועוד יותר מזה, שאם עשה כן הרי שהדין חוזר מחמת דין שנפסק בטעות.

מתקשים הפוסקים בהבנת דברי הרמ"א האלו, שכן אם מגיע לתובע יותר על פי דין, מדוע לא מוטל על הדיין לפסוק לתובע את כל זכותו כיון שיש כאן גזילה ודאית? וז"ל הש"ך (ס"ק טו):

"דאטו משום שהתובע אינו יודע ששלו הוא אצל חבירו לא יפסוק הדיין להחזיר לו, ובאיזה צד יזכה הנתבע במה שבידו משל חבירו, דאי משום מחילה ליכא דהא לא ידע דמחל?"

ואף מהגמ' לכאורה מוכח להיפך, שכן אם אין לדיין לפסוק יותר, מדוע רבא העיר לרוניא שאם לא יפייסנו יפסוק לו יותר. נמצא שיש מהגמ' הזאת ראיה הפוכה נגד הרמ"א.^[1] בעקבות כן מסיק הש"ך בדברי הרמ"א דאיירי רק במקרה שיש ספק אם מוחל או טועה, שכיון שיש ספק אין אנו מוציאים ממון מספק ותלינן דמוחל הוא, ואין לדיין לפסוק יותר ממה שתובעו. וכך לפי הש"ך מוכח מהסוגיא גבי רוניא שידע שהלכה כרב הונא ונתן לו מקום לתת לו פחות אם יתרצה, ואפילו לא ידע בודאי אבל יש מקום לומר שאולי ידע. וכן הסכים עמו התומים (שם ס"ק ח), רק חילק בין ת"ח לעם הארץ, שע"ה חזקתו שטעה ולכן על הדיין לחייב בשבילו דלא מחל.

הגדיל לעשות הנתיבות שם (ס"ק א), וכתב שאפילו בספק מחל צריך הדיין לפסוק לתובע את תביעתו המגעת לו, אלא שכאן בגמ' מדובר במקרה אחר שאין חשש גזל, שכן אם רוניא ישלם חצי גדר תהיה לו חצי גדר ואם ישלם פחות זכותו בגדר תהא פחות וא"כ אין כאן גזל, ולכן אפילו ודאי טעה בכה"ג אין לדיין לפסוק לו יותר. הסבר זה של הנתיבות תמוה, מאחר והרמ"א כותב הלכה זו בהלכות דיינים ולא בהלכות שכנים, בא לומר שישנו כאן כלל שעומד לדיינים בככל מקום ואינו מיוחס להלכה מסויימת בהלכות שכנים. וכן מביא הפת"ש תשובת מעיל צדקה (סו"ס נג) שחולק על הש"ך וכתב שהיכן שביה"ד מסתפקים אם מחל לו או טעה בדין, רשאים הם לומר לו שע"פ דין מגיע לו יותר, ורק היכן שברור שהתובע יודע שחייב לו יותר ולא תבע, אנו אומרים שמחל לו ולא פוסקים כדינו.

אמנם לפי כל דברי האחרונים הנ"ל קשה מדברי הרמ"א, מדוע לא כתב הסתייגויות אלו של הש"ך, ובודאי הסתייגויותיו של הנתיבות והמעיל צדקה? ויעויין בסמ"ע ובב"ח שבאמת כתבו שדברי הרמ"א הם כפשוטם, שאפילו ודאי טועה התובע וחושב שמגיע לו פחות אין לדיין לחייבו בדין יותר. ואמנם מעבר לסוגיית הגמרא שצריכה ביאור לפי דרכם (יעויין בב"ח שמבאר את הסוגיא), הדרא קושיית הש"ך מדוע מותר לדיין להעלים עינו מהגזל הודאי שיש בכאן, ולנתיבות אפילו על גזל ספק צריך להתריע על זה?

• ביאור דברי הסמ"ע והב"ח

הקצוה"ח (ס"ק ג) ביאר את דברי הסמ"ע מדין מחילה בטעות דהוי מחילה, כדמוכח בסוגיית הגמ' בב"מ (דף סו ע"ב) במוכר פירות דקל שלא באו לעולם דממכרו ממכר, שהוא יודע שמכר לו אותן פירות ומוחל אותן מדעת אלא שטועה בדין שחשב שממכרו ממכר על פי הדין ואינו כן, מחילה בטעות הוי מחילה. וכך ביאר רש"י וכן משמע מדברי הרא"ש פרק איזהו נשך (סי' לב) ע"ש. מיהו מלשון תוס' פרק איזהו נשך (שם ד"ה התם) משמע דטעמא דמוכר פירות משום דלא הוי מחילה בטעות, אלא דאמרינן דרוצה למיקם בהימנותיה, עיי"ש.

עוד נוסיף דברי הנתיבות (סימן יז ס"ק א) שהקשה על הקצוה"ח קושיא אלימתא, והיא: במוכר פירות שלבל"ע כוונתו למכור הפירות אלא שהוא לא ידע שלא חל המכר, ורק כעת אחר שהם באו לעולם חוזר בו, ובזה אומרים רש"י והרא"ש שכיון שלא תבע עוד לפני שבאו הפירות לעולם אזי מחל, כיון שבעצם יסוד העניין החל על פי רצונו שזה יהיה של חברו, ולפי דעתו אכן הקניין חל אלא שמצד דיני הקניין זה לא חל^[2]. ואמנם הכא הא לא ידע דמחל, שלכו"ע לא הוי מחילתו מחילה, וכפי שאומרת הגמ' גבי אונאה שגם לדעת ר' יהודה שסובר שמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו קיים בדבר שבממון, באונאה לא חל דלא ידע דמחיל.

• הבנת הרמ"א מכח דיני הפשרה

תירוץ נוסף בו ניתן ליישב את דברי הסמ"ע הוא בדרך אחרת, והיא שבאמת הדיין כאן לא הולך לפסוק כדין אלא כפשרה, כיון שהתובע לא יודע את גודל התביעה המגיע לו, והנתבע מוכן לתת לו כפי תביעתו הנוכחית, למה לו לדיין לעורר ועדיף השלום, וכפי שמצינו בפשרה שהשגת השלום גדולה. ואף יותר מזה מצינו שלהשגת השלום יש לו לדיין לוותר מממונם של הנידונים כדרכה של פשרה, וכפי שנפסק בשו"ע (חו"מ סימן יב סעיף ג), וז"ל: "מותר לב"ד לוותר בממון היתומים חוץ מן הדין, כדי להשקיטם ממריבות". ושם בודאי לא ניתן לומר דהווי מחילה, דיתמי לאו בני מחילה נינהו (וכפי שמעיר הנמוק"י בסוגיית הגמ' בב"ק כא ע"א גבי אפדני דיתמי), ואכן מצינו שבכגון זה נאמר גדול השלום.

לענ"ד גם תירוץ זה נראה שקשה לאומרו מכמה סיבות:

• כידוע פשרה צריכה קניין, וכאן לא נעשה הקניין בנידון דידן^[3].
• יעויין בשו"ע (חו"מ סימן כב סעיף א) שבקיבלו עליהם קרוב או פסול הרי שדינם דין ובנגמר הדין אינם יכולים לחזור בהם, אמנם אם טעו אין דינם דין ויכולים לחזור בהם, כאמור שם בשו"ע. והביאו הנושאי כלים דעת המרדכי (סנהד' רמז תרפו) שאם עשו פשרה יכולים לחזור בהם. מבואר מכאן שגם עשיית פשרה היא טעות אם בעלי הדין לא קיבלו אותם לכך.
• בשו"ע (חו"מ סי' יב סעיף ב) פוסק את דברי הגמ' בסנהדרין (ל ע"ב) שגם בפשרה אסור להטות וכמו דין, ועיין ברע"א שם שפוסק שאם הטה בפשרה הרי שהדין חוזר, וה"ה הכא הרי הוי הטייה בפשרה.
• עוד פוסק השו"ע את הגמ' בסנהדרין (דף ז ע"א) שברגע שהדיין יודע להיכן הדין נוטה אסור לו לעשות פשרה, וכאן הרי מדובר אחר שמיעת הטענות וא"כ מדוע יכול לעשות פשרה? ואמנם לפי דעת רש"י והרמב"ם ושו"ע ניתן לעשות פשרה כל עוד לא אמר פלוני חייב, אבל התוס' חולקים ואומרים שאחר שמיעת הטענות ויודע לאן הדין נוטה כבר אסור לעשות פשרה, וכן פוסק הב"ח, וא"כ לפי זה לא ניתן לבאר זאת משום פשרה.

וא"כ מבואר מקושיות אלו שלא ניתן לבאר דין זה מחמת פשרה, וביתומים שאני שב"ד רשאי לעשות פשרה לטובתם של היתומים ולא צריך דעתם לזה. ולפני שנבאר דעת הסמ"ע והב"ח בהבנת דברי הרמ"א, יש לנו לתור אחר סוגיא אחרת וללמוד משם יסוד.

• תפקיד העדים בהליך הדין

מצינו בגמ' שבועות (דף ל ע"ב): "מנין לעד שיודע בחבירו שהוא גזלן שלא יצטרף עמו תלמוד לומר מדבר שקר תרחק". ומבאר הב"י דין זה: "כלומר אפילו שהעדות אמת משום שגורם לפסוק הדין על פי שנים ואין כאן אלא עד אחד שהפסול הרי הוא כמי שאינו". ואכן פוסק כך שו"ע (חו"מ סימן לד סעיף א):

"רשע פסול לעדות, ואפילו עד כשר, שיודע בחבירו שהוא רשע, ואין הדיינים מכירים רשעו, אסור לו להעיד עמו, אע"פ שהוא עדות אמת."

ועיין בש"ך (שם ס"ק ג) שכתב: "צע"ג בדין זה, שהוא רחוק מסברא שיודע שהענין אמת ולא יעיד בשביל שהשני פסול"^[4]. קושייתו אמת היא, דכיון דלא איברי סהדי אלא לשקרי, היינו שהמציאות היא המחייבת ולא התוקף שנותנים העדים למציאות זו, הרי שגם אם הוא יודע שהעד שעמו אינו כשר והרי סוף כל סוף הוא יודע שהאמת עמו^[5] ומדוע לא יעיד? ויותר מזה, אולי חובה עליו להעיד^[6]. וכך אכן הבין התומים^[7] את קושייתו של הש"ך. ר' שמעון שקאפ בשערי ישר (שער ז פרק א) מבאר לנו גדר חדש ונפלא שבאמת אין עניין העדים להביא את המציאות לבית הדין, אלא תפקידם לבנות את הדין לבית הדין (והיינו "יקום דבר"), ולכן כל קושייתו של הש"ך מתבססת על תפיסה שכל מציאות העדים היא להביא את המציאות לבית הדין, וכיון שהוא יודע שאכן זוהי האמת, הרי שמקשה הש"ך מדוע שלא יבוא להעיד, ומה לי לחוש לזה שהוא מטעה את בית הדין כיון שהוא יודע שזה האמת. אמנם התומים ור' שמעון סוברים שתפקיד העדים ליצור את הדין, ורק התנאי לזה הוא ידיעת המציאות. עיקרון זה ניתן להוכיח מדברי הרשב"א בחידושיו (ב"ק צ ע"ב ד"ה ופרקינן) שכותב דיחיד מומחה אע"ג דיכול לדון ביחידי אבל אינו יכול לדון עפ"י ראייתו. הקצוה"ח (סי' ז ס"ק ה) מבארו משום דאינו נאמן לעדות יותר מהדיוט ויכול הבע"ד דין להכחישו, ולכך אינו יכול לדון על פי ראייתו לחודיה, כי אם על פי שנים עדים יקום דבר, ע"ש. אמנם למעיין ברשב"א עצמו יראה שאין זה כתוב בדבריו, ומה שכתוב הוא כיון שכתיב "על פי שניים עדים יקום דבר" וכאן אין שני עדים. ועל כרחך למד שצריך שני עדים לקיום הדין, ויחיד מומחה יש לו רק יכולת לדון, אבל שיוכל להוציא את הדין מעצמו לזה ודאי אין לו כח, כיון שחסר בכח העדים ליצירת הדין.

נמצינו למדים שאין בית הדין דן על פי המציאות שהיתה בפועל, ומציאות זו אינה מטרידה אותו כלל, אלא בית הדין דן על פי המציאות הדינית שניבנית על פי העדים וזאת שומה עליהם לדון. דוגמא לדבר יש להביא מדברי הגמ' בחולין (ט ע"ב) שבספק טומאה האם חיישינן שמא נחש או חולדה גילתה, אזלינן בתר רובא ולא מטמאה, ואילו בספק מים מגולין מחמירין, ומסבירה הגמ' חמירא סכנתא מאיסורא. כוונת הדברים היא שבאיסורין מה שקובע הוא המציאות הדינית שתורה למדה אותנו, ובכה"ג אזלינן בתר רובא, ואילו בסכנתא לא עוזר לי אם יש רוב, כי סוף כל סוף חיישינן למיעוטא, ושם בודאי מה שמטריד אותנו היא המציאות של הרעל בפועל ולא יעזור לנו רוב. וכך הוא בבית דין שיש את המציאות שהיתה בפועל, וכאן אומרים אנו שלא זה מה שאנו עוסקים בו, אלא המציאות שבאה לפתח בית הדין ועל פי זה אנו דנים^[8].

• ביאור חדש בדברי בסמ"ע והב"ח

והשתא דאתית להכי יש לנו ליישב את דברי הב"ח והסמ"ע בהבנת דברי הרמ"א, המבארים דבריו שמדובר גם באופן שהתובע ודאי טעה, אפי"ה לא חש הרמ"א לסברת הש"ך שגורם לגזילתו של התובע, כיון שהרמ"א סובר שב"ד לא הולך אחר המציאות בפועל ולכן לא חיישינן לגזל אלא הולך אחר תביעת הבע"ד, וזוהי המציאות שלה נזקק בית הדין ועל פי זה חותכין הדין. וניתן להדגיש שישנו הבדל בין טענתו של הגר"ש שקאפ, שסובר שהוא דין בעדים שהם יוצרים את הדין, ואילו אנו טוענים שזה תפקיד בית הדין ליצור את הדין ולא לדון על פי המציאות שהיתה. והנפק"מ היא האם נאמר יסוד זה גם בבעלי דינים, שמר' שמעון נראה שלא יאמר כן, ולדרכנו כיון שהוא מתורת בית הדין הרי נאמר כן גם בבעלי דינים, שאם לא טענו – בית הדין ידון על פי טענותיהם. כן הוא לסמ"ע ולב"ח, ואילו הש"ך לשיטתו שסובר שהמציאות היא זו שבית הדין נזקק לה, כדמוכח מקושייתו בסימן ל"ד, והוא הדין הכא שהעמיד את דברי הרמ"א בספק מחילה.

• רוב בדיני ממונות

ונראה שעל פי דברינו יש ליישב סוגיא יסודית, היא סוגיית רוב, שנתקשו תוס' (סנהדרין דף ג ע"ב ד"ה דיני ממונות לא כ"ש, וכן הוא בב"ק דף כז ע"ב ד"ה קמ"ל) מדוע בדיני ממונות הולכים אחר רוב דיינים קל וחומר מדיני נפשות, והרי דעת שמואל במסכת ב"ב (דף צב ע"א) שלא אזלינן בתר רובא להוציא ממון. ותוס' בב"ק תירצו דגבי דיינים שאני דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו, וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מריה דהא ב"ד מפקי מיניה, אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה לא אזלינן בתר רובא. ונתקשו האחרונים בדבריהם, מדוע בכל רוב לא אמרינן שהמיעוט בטל לרוב? ובקונטרס הספיקות נתקשה עוד מהגמ' בחולין (דף יא ע"ב), שם נלמד רוב מחיוב מיתה על הריגת אביו, והא אביו מכח רוב בעילות אחר הבעל?

ועיין בש"ש (שמעתא ד פרק ט-י), ומביאו אחיו בקונטרס הספיקות (כלל ו אות ב), שנתקשה עוד מהגמ' בסנהדרין (דף סט) מהא דסוקלין על החזקות, ושם משמע שאזלינן בתר רובא אפילו בנפשות, וא"כ קל וחומר בכל דיני ממונות? ותירץ הש"ש שבאמת לא הולכים אחר הרוב אלא באיסורין ולא בממונות ובנפשות, ומדייק דבריו מדברי שמואל דלא אזלינן בתר רובא אלא באיסורין. ומה שמצינו שהולכים אחר הרוב בנפשות יש לחלק בין היכא דבא הרוב קודם המעשה ובין שבא בשעת מעשה, דהיכא דבא קודם המעשה, כיון דהוקבע האיסור על ידי הרוב הוקבע, ואף על פי שיש אחר כך נפקותא לענין דיני נפשות לית לן בה. וכיוצא בזה כתב הרמב"ם לענין עד אחד (פט"ז מהל' סנהדרין ה"ו), וז"ל:

"אינו צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק, כיצד אמר עד אחד חלב כליות הוא זה וכו', גרושה או זונה אשה זו, ואכל או בעל בעדים אחר שהתרה בו, הרי זה לוקה אף על פי שעיקר האיסור בעד אחד."

ומשום הכי לא הוי קשה להו אלא מרובא דאינשי טעו בעיבורא דירחא, דהתם לא בא הרוב קודם המעשה ואפילו הכי אזלינן בתריה בדיני נפשות, ועל זה פירש מוהר"ם חביב ז"ל הטעם דליכא מיעוטא להנידון שיסמוך עליו. אבל בהאי דפרק קמא דחולין מעיקרא לא קשיא, דהתם כבר הוחזק האיסור על ידי הרוב קודם המעשה, שזה הוחזק לאביו, וזה לשלם ולא לטרפה, משום הכי אזלינן בתריה אף שיש אחר כך נפקותא בדיני נפשות. ומסיים עליו קונטרס הספיקות, "ושפתים ישק משיב דברים נכוחים".

אמנם יעויין בשערי יושר (הגרשש"ק ישר שער ג פרק ב) שמקשה על הש"ש, והוכיח שלעיתים מעבר לעדים מצינו סוגי אומדנות גם בממונות ובאשת איש.

אחר הדברים האלה, נראה לענ"ד שבאמת אותו הרוב ישנו גם בממונות. עניין הרוב הוא ללמדנו האיך תורה מסתכלת על המציאות ובונה מציאות דינית, שאחרי שיש רוב אזי בעצם אומרים אנו שאין ספק, ובעצם החתיכה אינה אסורה. אין זה אומר שהיא הוכרעה מדיני ההכרעה שמותרת, אלא אומרת לנו התורה שכשיש לנו רוב אזי אין כאן איסור לפנינו, ובעצם כשיש רוב אזי התורה מתיחסת לזה כאל מציאות שלא חל לגביה האיסור. לא המציאות היא זו האוסרת, שהרי במציאות ודאי עדיין ישנו ספק אמיתי, וכן ברוב תערובות סוף כל סוף ישנו איסור כאן, ובכל אופן תורה לימדה אותנו דרך להתבונן על האיסור, שכעת כשיש רוב אזי החתיכה מותרת ובתערובות אזי שכל התערובת מותרת, ובעצם בשלב "איסוף הנתונים" הוא אחר, כוונתי לומר שהוא מתבסס על נתונים הלכתיים ולאו דווקא על הנתונים המציאותיים ולא בא הרוב בתורת הכרעה.

גם בממונות היה מקום לומר כן, לולא זה שבממונות הנידונים באים לבית הדין ומעלים את טענותיהם, ולפי דרכנו הרי שבית הדין יוצר ובונה את הדין על פי טענותיהם, נמצא שכעת אם הב"ד ישתמש ברוב יהפך הרוב לכלי הכרעתי וזאת אין בכוחו, לכן אומר שמואל שכאן לא הולכים אחר הרוב. ולפי זה, רב שאומר שהולכים בממון אחר הרוב יאמר כהבנת הש"ך שב"ד פוסקים את המציאות^[9], ובשלב המציאות הרי שיש לרוב יכולת לברר לנו את המציאות הדינית, ונראה שכך הוא בנפשות. ולפי"ז צריך לומר שמה שבב"ד הולכים אחרי הרוב בדיינים הוא משום שכעת הכרעת הדיינים היא שוב כלי מציאותי שאומר שההכרעה מסתיימת על פי כל הב"ד גם אם יש רק רוב, ועיין ע"ז ר' חיים בסטנסיל.

• עביד איניש לאחזוקי בדיבורי

ולפי דרך זאת ניתן גם להבין דברי הש"ך (סימן לג ס"ק ס"ק ט) על דברי הרמ"א (שם סעיף יב) שאם נפסק הדין כשהיה העד קרוב לא יוכל לחזור ולתובעו אח"כ בעדות זה שנתרחק, "דהואיל ונפסק הדין, נפסק". והעמידו הסמ"ע (ס"ק כ) במקרה שראה את העדות בהיותו רחוק, שאל"כ תמיד יהא פסול דהוי תחילתו בפסול. ומ"מ מלשונו של הרמ"א משמע שסיבתו היא שכבר נפסק הדין, ואחר שנפסק הדין שוב אין אנו פותחים מחדש את הדיון הזה, וממילא אם לא נפסק הדין יוכל העד לשוב ולהעיד. אמנם הש"ך (ס"ק ט) חלק עליו וכתב שאין כוונתו של העיטור, שהוא מרא דדינא, לחלק בין נפסק הדין ללא נפסק הדין, אלא היות וכבר העיד בתורת עדות שוב אינו יכול להעיד אפילו לא נפסק הדין עדיין, משום עביד איניש לאחזוקי בדבוריה ואנו חוששים שישקר. ובתומים (ס"ק ח) תמה, דהא גבי העידו שלא בפני בעל דין יכולין לחזור ולהעיד, ועיין בקצוה"ח (ס"ק ב) שמחמת קושיותיו אומר שבאמת כל עביד איניש לאחזוקי בדיבוריה הוא אחר גמ"ד. ועיין נתיבות (ס"ק א) שתירץ שרק כאשר העיד בתורת עדות ולא ידעו העדים או הדיינים שהם פסולים אמרינן דעבידי לאחזוקי דיבורייהו, היות ובתחילה כיוונו להעיד אמת, אך במקום שלא באו תחילה להעיד בתורת עדות, כגון נמצא אחד מהן קרוב או פסול כשמראש ידעו שאין לדבריהם תוקף, אז לא חיישינן שיחזיקו בדיבורם, שהם יכולים לומר שבתחילה לא כיוונו לעדות היות וידעו שאין לדבריהם תוקף בב"ד, ולא יחזיקו בדבריהם הראשונים.

על פי דברינו יש לומר שבאמת הש"ך לשיטתו, שהעד הוא מביא את המציאות לבית הדין, לכן תמיד נאמר עביד איניש מחזיק בדיבוריה, ולא כנתיבות שצריך עניין גדרי הלכתי "שם עדות" ו"תורת עדות", ולכן ברגע נתינת העדות כבר הגיד את המציאות לבית הדין ולא שייך להעיד פעם נוספת. ואמנם שאני אמירה שאינה בפני ב"ד, דשם הוא לא מביא את המציאות בפני ב"ד אלא יש כאן אמירה ריקנית, וחוץ לב"ד לאו שם עדות כלל יש ע"ז. ובזה מיושב התומים. ואמנם החולקים על הש"ך יאמרו שכיון שתפקיד העד לבנות לב"ד מציאות דינית, אזי כל ואין ע"ז שם עדות לא בנה כלום ויכול לחזור ולהעיד.

• שבועת שווא

ואחר כתבי כל זה, מצאתי שהדברים מפורשים בשו"ת חוות יאיר (סימן קלו), וז"ל:

"וגם במשפטינו נ"ל להביא ראי' דאין חומר כולי האי במשפט בלתי נכון היוצא מפי הדיין אם הוא דין תורה לדעת הדיין דגר' בגמ' פ"ד דשבועות מנין לנושה בחבירו מנה וטענו מאתים (כדי שיתחייב שבועה) שלא יאמר אכפרנה בב"ד ואודה לו חוץ לב"ד שלא אתחייב לו שבועה וכו' ת"ל מדבר שקר תרחק והנה פשוט מזה גופי' ומכל השנויים שם שאינם רק הרחקות יתירו' ולא מצד הדין והאיסור. רק שבזה קשה אחר שאם ישיב זה לתובע כמי' פני' לפנים ועם עקש התובע שלא בדין יתפתל וישיב להד"ם וחוץ לב"ד יודה מה שחייב לו ויתן לו מה פעל עון [נדצ"ל און – א.ה.] והלא טוב הוא זה מאשר יודה לו מנה בב"ד ויפסוק לו ש"ד [=שבועה דאורייתא] כמודה מקצת ולפי האמת משפט שוא ושבוע' שוא הוא ר"ל חנם אחר שנתבע יודע שאינו חייב לו מנה אלא ע"כ אחר שהדיין פוסק כדין תורה לפי הטענות אין בו חשש משפט שוא וממילא גם השבועה אינה שבועת שוא וטפי קפדינן על דיבור בעלמא שיכחיש הנתבע לפני ב"ד בדיבור קל את מנה שחייב לו אף שדעתו לפרוע לו מה שחייב לו עתה וגם מאז מה שרוצה לגלגל עליו ואף שחבירו עשה שלא כהוגן לא ישיב לו כמעשיהו מכל זה ראיה שאם הדיין מי שיהיה עושה מה שדעתו נוטה לא יהיה בו חטא…"

מתקשה הרב חוות יאיר^[10] אמאי ישבע הבעל דין שבועה ביודעו שהיא שבועת שווא, אחרי שיש באפשרותו יכולת להיפטר בכפירת הכל ולעניין הממון ישלם לו לאחר מכן. ולפי דברינו מבואר, כיון שחיוב השבועה הבא מחמת הדיין היא מכח מה שהתובע טוען, הרי שכעת אין זו שבועת שווא כיון שכעת על פי דברי התובע אין זו שבועת שווא. למרות שעל פי "האמת" זה שבועת שווא, עדיין מצד עצם הדין והתנהלותו התקינה אין בעיה לחייב שבועה מצד הדיין^[11], שכן מה שהיה במציאות כלל לא עולה על הפרק, נמצא שאין כאן שבועה מיותרת. דאם אנו דנים על המציאות הרי שהיא מיותרת, ואמנם אי נימא שהדיון ההלכתי מחל דרכו מהב"ד וזוהי הזירה העיקרית, הרי ששבועה זו נצרכת, ולא שייך לומר שישנה אותה בשל שבועת שוא, דכיון שהיא אינה שווא הרי שכעת אסור גם לשנות בדיבורו גם אם האיסור הוא קל. ואמנם הש"ך ס"ל שהכל מֵחל מהמציאות וא"כ הרי שזו שבועת שווא, וא"כ אם מותר לך להישבע אפילו אם לדעתך שבועה זו היא שבועת שווא על כרחת שהאיסור לשקר הינו איסור חמור, ולא תעבור איסור בידיים על מנת לחסוך איסור אחר. ואולי יותר מזה, כיון שאינך משקר הרי שמחמת זה השבועה אינה שווא כיון שכעת מחמת האיסור לשקר אינך יכול לשנות, נמצא שאינה שווא.

דוגמא זהה לזה ניתן להביא מדברי הברכי יוסף, דהנה כותב השולחן ערוך (חושן משפט סימן כח סעיף ג), וז"ל:

"אם עובד כוכבים תובע לישראל, ויש ישראל יודע עדות לעובד כוכבים נגד ישראל, ואין עד אלא הוא והעובד כוכבים תובעו שיעיד לו במקום שדיני העובדי כוכבים לחייב ממון ע"פ עד אחד, אסור להעיד לו; ואם העיד, משמתין אותו."

וכתב על זה בפתחי תשובה (ס"ק ט), וז"ל:

"ועיין בספר ברכי יוסף לעיל (סימן יח אות ג ד"ה ונראה) שעמד בזה אמאי משמתין, לימא האי סהדא אנא בקושטא ידענא דהאי ישראל חייב לגוי, ומה נפשך, אי אתאי בבי דינא דישראל ואיהו לא בעי לאשתבועי ושלים לגוי, השתא נמי לא אפסדתיה, ואי איהו הוה משתבע לשיקרא, דטבא ליה עבדי ליה שיפרע ולא לשתבע אשיקרא כו'. והביא בשם מהריט"ץ סי' ק"ב שפירש בזה דכיון דהתורה לא האמינתו ואינו חייב אלא שבועה, יניח לו לישבע לשקר ואין לו להתחכם על בוראו כו' ע"ש."

וצריך ביאור כוונתו מאחר שאכן ממה נפשך העד הוא באמת מחושבן טוב, וכלפי מה שהוא יודע אין כלל איסור ואין סיבה לשמתו דאין אנו יודעים יותר ממנו. והיה מקום לומר שהבעיה היא במדרון החלקלק, שאם נתיר לו לנהוג איך שהוא חושב זה יצור בעיה שאנשים ינהגו כדעתם גם אם הדרך היא לא הוגנת, אלא שזה קשה לומר שכן מכאן הוכיח הרב ברכי יוסף שגם אסור לדיין לומר איני יודע על מנת שיוסיפו עוד שניים להרכב למרות שלדעתו שני הדיינים הנוכחים טועים. וכאן ודאי הדיין אמון על עשיית הצדק ומבחינתו כך היא עשיית הצדק, וקשה לומר ששייך מידרון חלקלק כלפי דיין. אלא נראה שגם מכאן מוכח כהבנתינו, ולא איכפת לנו המציאות בפועל אלא מה שיכול להתברר לדינא בב"ד, ולכן אין כלל תוחלת ממה שהוא חושב, שכן השתא שזה לא יכול להתברר בב"ד אין לזה כלל הוספה לגבינו. אלא שלפי זה קצת קשה, אם הוא עשה זאת והלך להעיד בב"ד של גויים, אמאי לא מוציאים ממנו את הכסף כיון שסוף כל סוף הוא הביא ידיעה לא רלוונטית לב"ד של גויים ומבחינתנו זו המצאה, ואכן התקשו בזה האחרונים, יעויין בנתיבות המשפט (סימן כח ס"ק ד).

נמצא א"כ לדברינו שדברי הרמ"א מדוקדקים מאוד, עומדים אנו בבירור הראיות לטענות בעקביות רבה ולא להרחיב מעבר לזה, ועל פי דרך זו נתיישבו לנו מספר קושיות כאמור.

• הוכחה מהש"ך בהלכות טוען ונטען לדברינו

ואחר הדברים הללו, יש להוכיח טענתנו מדברי הש"ך. הנה פוסק השו"ע (חו"מ סימן פא סעיף כא) בדין המודה לחברו שחייב לו, כדברים הבאים:

"אף על פי שהמטמין עדים, אינו עדות. וכן המודה מעצמו ועדים שומעין אותו. וכן האומר לחבירו בפני עדים: מנה לי בידך, ואמר לו: הן, בכל אלו הדברים וכיוצא בהן, אומרים בית דין לנתבע: למה לא תתן מה שיש לו אצלך; אם אמר: אין לו אצלי כלום, אומרים לו: והלא אתה אמרת בפני אלו כך וכך, או: הודית מעצמך, אם עמד ושלם, מוטב, ואם לא טען, אין טוענים לו. אבל אם טען: משטה הייתי בך, או: לא היו דברים מעולם, או: שלא להשׂביע את עצמי נתכוונתי, פטור, ונשבע היסת, כמו שנתבאר. וי"א שאפילו לא אמר אלא: איני חייב לך כלום, פוטרו הדיין, ותולה הודאתו במה שאדם עשוי שלא להשביע את עצמו, אעפ"י שהוא לא טען כן. הגה: טענת שלא להשׂביע לא שייכא אלא כשהודה מעצמו; וטענת משטה לא שייכא אלא כשתבעו בעל דבר (טור)."

הרי שעל הודאה בפני שני עדים חייב, אמנם אם טוען משטה אני בך או טענת השׂבעה יכול להיפטר ע"י טענות אלו, מכל מקום ביה"ד אינו טוען לו טענה זו, ויותר מזה ביה"ד "משתף" פעולה עם העדאת העדים לחיוב.

ומביא הש"ך (ס"ק נא) חידוש דין בהלכה זו, וז"ל:

"מיהו נ"ל דהיינו דוקא כשטענו התובע ואמר הרי הודית לי בפני עדים, לכך צריך שישיב לו על טענתו, ובהכי מיירי בברייתא [שם] למחר אמר לו תנהו לי, כלומר אותו מנה שהודית אתמול תנהו לי, ואהא קתני אם לא טען אין טוענים לו. אבל היכא שאינו טוענו שהודה רק שטוענו ואומר אתה חייב לי מנה והוא משיב איני חייב לך כלום, ואומרים לו הבית דין אם יש לך עדים הבא עדים, ומביא עדים ואומרים הוא אמר לנו שהוא חייב לו, אינו כלום, ואין צריך שיטעון משטה או השבעה, שהרי התובע עצמו אינו שואלו הרי הודית לי בפני עדים ואין הבית דין צריכים לשאול יותר ממה ששואל התובע."

המקרה המדובר הוא שהתובע טוען כנגד השני שהוא חייב לו מנה, והנתבע משיב שאינו חייב כלום, וביה"ד אמר לתובע הבא עדים, ואכן הביא עדים שמצדיקים טענתו ואומרים שהלה אמר להם שחייב לו מנה, אבל לא אומרים שהודה לו על חובה זו באופן המחייב על פי דין. הרי במציאות זו לא צריך הלה לטעון משטה על מנת להיפטר, שכן התובע לא טוען כנגדו טענת הודאה, נמצא שבעל הדין לא תובעו טענה המחייבת אותו לטעון טענת השטאה, וביה"ד אינם צריכים לטעון לבעה"ד במקום שהוא לא טוען. אף שטענת "אתה חייב לי" סביר שמתבססת על הודאה על חיוב בפני העדים, עדיין אין לביה"ד לטעון יותר ממה שבעל דין תבע. והוא יסוד בכל גדרי החיוב הבאים מכח טענת התובע והוא ממש כדברינו. אמנם הש"ך לא הראה מקור לדבריו, ולדברינו הוא כדברי הרמ"א הנזכרים בסימן יז.

וכדי שחלילה לא יטעו בדברינו יש לנו להבהיר דברינו: ישנם שני היבטים בחיובי ממון. ההיבט הראשון הוא עצם החיוב הנוצר במציאות, ובשעת יצירתו הוא המחייב, וכגון הלואה שעת ההלואה היא זו המחייבת, וכן נזיקין שעת הנזק הוא המחייב. וההיבט השני הוא קביעת החיוב שלמציאות זו, וזה נעשה ע"י בית הדין. אנחנו התייחסנו בעיקר דברינו לחובה על ביה"ד לדון לפי טענות הצדדים, הא ותו לא. ואמנם לענ"ד כלפי החיוב הראשון, הרי שאם בע"ד בוחר לצייר את המציאות כפי נקודת מבטו, הרי שעל המבט האחר שהוא המציאות בפועל הוא מוחל, ודומה הדבר בטענו חיטים והודה בשעורים שעל שעורים שהודה איננו דנים, כיון שהוא לא תבע ואנחנו מניחים שמחל, ועל מה שתבע ישנה כפירה.

• פסיקת ההלכה בדברי הרמ"א

הנה מה שכתבנו לעיל לענ"ד הוא ההסבר הנכון ברמ"א, כך הוא לסמ"ע ולב"ח שביארו את דברי הרמ"א כפשוטן. אולם מה נעשה והש"ך מצמצם את דברי הרמ"א למקום שיש לביה"ד ספק סביר להניח שהתובע מודע למכלול התביעה והוא בוחר לתבוע פחות כי הוא מוחל. הסכים עמו התומים וחילק בין ת"ח, שעליו ניתן לומר שסביר וידע, ואילו בעם הארץ לא נאמר כן, מאחר ואינו יודע את ההלכה ולא מכיר לעומק את מה שמגיע לו על פי ההלכה, ועל כן כלפי עם הארץ ביה"ד יבהירו לו שמגיע לו יותר לפי דבריו. כ"ש לנתיבות שמעמיד את כל דברי הרמ"א באוקימתא שיש נפק"מ בין שני הטענות בזכויותיו, אולם באופן הרגיל לא נאמרו דבריו של הרמ"א. יעויין לעיל שהבאנו את הדברים. כדברי הנתיבות מסיק המעיל צדקה, וכעין זה ראיתי שהסיק הרב אלישיב זצ"ל בפד"ר (ח"ב עמוד 162), וז"ל:

"כמו – כן אין מקום לטענה שאי אפשר לפסוק יותר ממה שהתובע דורש בעצמו. ובמקרה זה המשיבה תבעה לפי העלאת האינדקס וביה"ד העניק לה – לפי דברי ב"כ המערער – יותר ממה שהיא דרשה.

הנה בהלכה זו שנפסקה ברמ"א חו"מ סי' י"ז סעי' י"ב: אין לו לדיין לפסוק יותר ממה שתבע ואם פסק לו יותר הוי טעות בידן וחוזר,

העלו האחרונים שאין הדברים כפשוטם, ודוקא באופן שיש להניח שזה שלא תבע את כל המגיע לו לפי הדין הוא מפני שמחל לו ע"ז רק במקרה זה אין לו לדיין לפסוק יותר ממה שתבע התובע, אבל אם הסיבה שלא תבע יותר נובעת מהעלם – דבר או מצד חסרון ידיעה בהלכה, או בעובדה לא הפסיד את זכותו בזה. עי' בש"ך ובנתיבות המשפט שם."

למרות הדברים הנזכרים לעיל, סבורני שבמקרה דנן נעמיד את תביעתה על מחצית מן ההלואה ולא נטען לה יותר ממה שתובעת מהנימוקים הבאים:

• דברי הרמ"א כפשוטם, וכהבנת הסמ"ע והב"ח שאין על ביה"ד מוטלת החובה לטעון לבעל דין יותר ממה שתבע, וביארנו יסוד זה בארוכה.
• נראה שאף החולקים יודו במקרה זה, שכן פשוט שהתובע לא צריך לדעת את התוצאה של הפסיקה עצמה אלא כל מה שהוא צריך לדעת הוא להציג את מכלול התביעה בהתאם לאיך שהוא רואה את העניין. במקרה שלנו אם האשה הייתה תובעת בהתאם לדיני התורה, הרי שאם הייתה תובעת חצי כי אז לדעת הש"ך וסיעתו היה מקום להעמידה על טעותה. ברם כאן לאשה הייתה הזכות לתבוע בהתאם לדין תורה, ובחרה ביודעין לא לעשות כן, הרי שכל חפצה הוא לדון על מחצית ההלואה ולא על כולה בהתאם לחוק, ולא שייך ללמד אותה לטעון את חוקי ההלכה ושאולי אם הייתה תובעת לפי ההלכה הייתה זוכה ליותר.
• אף לדברי הש"ך, כך הוא הדין אם ביה"ד היה מעמיד את האשה על דיוק של הדברים ואומר לה שמגיע על תביעתה יותר, אולי היה מקום לעשות כן. ברם כאן אין מן הנמנע שהבעל ירצה לדון רק לפי החוק, ונמצא שאף אם נתקן תביעתה עדיין לא נוכל להעמיד את סך תביעתה על כל התביעה כיון שצריך הסכמת שניהם לדון לפי ההלכה, ואם לא אזי ברירת המחדל הוא החוק. נמצא שיש כאן ספק אם התיקון יועיל, ויתכן שאף האשה הייתה מודעת לזה ועל כן לא תבעה את כל תביעתה, ודומה הדבר לספק שמא מחלה, והש"ך במציאות זו מעמיד את דברי הרמ"א שלא טוענים לה.

עוד נאמר, שאם הבעל היה תובע לדון לפי החוק הרי שכאן ביה"ד לא היה עושה קניין, כיון שבמקום בו אין העברת כספים יתר על מה שההלכה מחייבת בגין החוק לא נצרך קניין, ובמקום שיש תביעה פחותה מהחוק לזה לא צריך קניין כי מחילה לא צריכה קניין, נמצא שביה"ד היה מחוייב לתוצאה הזאת שהגענו אליה מכח החוק אף ללא קניין, ועל כן אף לולי דבריי היינו מגיעים לתוצאה זהה. במציאות כזו ודאי שלא מוטלת על ביה"ד החובה להעמידה על כל זכויותיה המוקנות לה על פי תביעתה לו הייתה תובעת לפי ההלכה.

מסקנה

לפנינו בעל שנהנה מהכספים שלקחה האשה בהלוואה לצורך תחזוקת הבית, ומילאה האשה אחר כל התחייבויותיה לרבות מעשה ידיה שעברו לחשבון המשותף. לדאבוננו הוכח שאף את התחייבויות הבעל עשתה האשה, לרבות תשלום טסט לרכב בו הבעל נסע, קניית סוכה למשפחה, וכן עוד דברים שהיה על הבעל לעשות, ובתמימותו סופק הבעל כפיים ואומר איני יודע. במצב זה לפי דין תורתנו הקדושה היה צריך להעמיד את הבעל בחיוב כל תשלום ההלוואה, בניכוי התשלום לעוה"ד ואת תשלום פתיחת האגרה בביה"ד הרבני וכן את הסכום ששולם לפרעון ההלוואה עצמה בתוך תקופת ההלוואה. אולם מזלו של הבעל גרם ואף החוק עמד לצידו, ותבעה האשה מחצית מההלוואה, ועל כן במסגרת זו מחייב ביה"ד את הבעל בתשלום מחצית מההלוואה בניכוי תשלום העו"ד, אגרת פתיחת התיק, והסכום שנפרע.

הסכום שעל הבעל להעביר לאשה הינו: 16,773.5 ש"ח.

הרב אברהם הרוש – דיין

קראתי את דברי עמיתי הגר"א הרוש שליט"א ואני מצטרף למסקנתו לסכום הנ"ל.

אמנם, בענין שכתב עמיתי בגין תביעת האשה סכום שהינו פחות מסכום המגיע לה על פי דין תורה ותמך יסודותיו בסוגיא בבבא בתרא (דף ה ע"א) בענין רוניא, בזאת איני מסכים לדבריו.

• שם, אם רוניא היה תובע יותר, אכן היה מקבל יותר. משא"כ בנידון דידן, אף אם האשה היתה תובעת על פי דין תורה, לא היתה מקבלת את מלוא תביעתה מאחר והבעל לשעבר מבקש לדון לפי החוק, ואין זה דומה לדין של רוניא.
• לדעת הש"ך והנתיבות המשפט שם בחו"מ (סוף סי' יז), אם יתכן שהתובע לא תבע מחמת חסרון ידיעת עובדות או חיסרון ידיעת ההלכה, יכולים ביה"ד להודיע לו שמגיע לו יותר. ואמנם אם אכן האשה לא ידעה כי מגיע לה יותר היה ניתן לדון ולפסוק על כל הסכום שהוציאה מחמת דין מזונותיה המוטל על הבעל, אך ביה"ד למעשה אינו יכול לפסוק דין זה כאשר אחד הצדדים מבקש לדון לפי החוק. ולכן דין רוניא אינו שייך לכאן.
• ג.        אף אם נאמר שהאשה ידעה שלפי דין תורה מגיע לה סכום גבוה יותר מחצי ההוצאות שהיו לה, מנין שמניעתה לתבוע זאת מכח החוק דומה הדבר לאיסור של ביה"ד לפסוק לתובע מעבר לסכום התביעה. הרי תביעתה שאותה ידעה ורצתה נחסמה מכח החוק ואין הכרח להחשיב מצב זה כמחילה או ספק מחילה. בוודאי שאילו יכלה להוציא את כל סכום ההלוואה היתה עושה זאת. ולכן לענ"ד חוסר אפשרות תביעה מחמת שהחוק אינו מאפשר אינו מהווה מחילה/ויתור או יאוש.

לאור הנ"ל, מה שכתב עמיתי, בסוף דבריו (אות ב), וז"ל: "ברם כאן לאשה היתה הזכות לתבוע בהתאם לדין תורה ובחרה ביודעין לא לעשות כן הרי שכל חפצה הוא לדון על מחצית ההלוואה ולא על כולה בהתאם לחוק" – אין זה נכון לענ"ד. אם לא ידעה שמגיע לה יותר על פי דין תורה בודאי שלפי חלק מהפוסקים צריך לומר לה, ואם ידעה אך לא תבעה רק בגלל שהחוק חוסם אותה מלתבוע אין זה נחשב שבחרה ביודעין שלא לתבוע לפי דין תורה.

ממילא גם איני מסכים להכניס מצב זה לספק מחילה שכתב הש"ך, וכמובא בדברי עמיתי בסיום דבריו (סוף אות ג), וכפי שכתבתי לעיל.

הרב אבידן משה שפניר – דיין

ראיתי את דברי עמיתי הגרא"מ שפנייר שליט"א ואף שוחחתי איתו על זה, אעיר בקצרה על דבריו. ראשית מה שכתב באות א' אני בעצמי מסיים שזו סיבה נוספת מדוע לא להוסיף לתביעתה של האשה את המגיע לה על פי דין תורתנו, מאחר וברוניא הייתה יכולת לתקן את התביעה על פי מה שמגיע לו, משא"כ במקרה דנן אף לדעת הנתיבות הסובר שיש על ביה"ד לתקן את התביעה יודה במצב זה שאין לעשות כן מאחר וביד הבעל ללכת על פי החוק, נמצא שאין עלינו החיוב לתקן את תביעתה במצב בו גם אם נתקן את תביעתה לסכום המגיע לה ביד הבעל לסרב ולדרוש לדון כפי החוק.

שנית, דעת הש"ך והתומים שכל אימת וישנו הסבר מדוע בעל הדין בוחר להעמיד תביעתו על פחות, הרי שהדבר מראה שהוא מוותר על תביעתו השלימה, ולא משנה אם זה מגיע מחמת הכרח בחוק או רצונות לסיים את העניין בצורה מהירה וכו'. במצב זה כבר מודה הש"ך שאין על ביה"ד לתקן את התביעה ליותר ממה שמגיע. לענ"ד זה בדיוק המקרה שלנו, בו האשה תובעת חצי על אף שיש בידה לתבוע יותר על פי דין התורה, ויש לי הסבר מדוע עשתה כן, הרי שבמציאות כזו מהוי הדבר כויתור על מחצית התביעה.

ועל כן אנוכי על משמרתי אעמודה, אני מחייב בדיוק כפי החיוב הנ"ל, ולא מפני שכך החוק מחייב אלא שכך הוא דין התורה במצב בו האשה מוותרת על מלוא תביעתה תהיה סיבתה אשר תהיה.

הרב אברהם הרוש – דיין

ראיתי דברי ידידי ועמיתי הרה"ג שליט"א, ואבאר כאן עניין זה למען יוכל להבינו גם מי שאינו לן בעומקה של הלכה.

לכאורה ההכרעה בתביעה שלפנינו פשוטה להפליא. התובעת לוותה סכום מסוים קודם מועד הקרע ועתרה לפירעון מחציתו על ידי הנתבע. הנתבע טען שאינו יודע האם אכן ניטלה על ידי התובעת הלוואה כלשהי ואם אכן ניטלה אינו יודע למה שימשו הכספים. ככל שיתברר שאכן שימשו דמי ההלוואה לצרכי המשפחה הוא מוכן לשאת במחציתם.

בית הדין בדק את העניין העובדתי לעומקו והתברר כי רובו ככולו ניטל לצרכים משפחתיים, ולכן יש לחייב את הנתבע במחציתו כהסכמתו. בשורות קצרות אלו היה די על מנת לפסוק דין זה ולחייבו בסכום הנקוב בדברי עמיתי שליט"א.

דא עקא, לו הייתה התביעה נתבעת לפי דין תורה היה הנתבע מחויב לפרוע סכום כפול מזה שהוא מחויב בו על פי חוק יחסי ממון, כפי שביאר היטב עניין זה עמיתי הרה"ג אברהם הרוש שליט"א.

בעניין זה נחלקו עמיתיי בשאלה מדוע אין לחייבו יתר על סכום התביעה, ודעתי מסכמת עם מה שכתב הרה"ג אברהם הרוש שליט"א אם כי לא לגמרי מטעמו.

אבאר דברי.

סעיף 13 לחוק יחסי ממון בין בני זוג קובע כדלקמן:

"(א) חוק זה אינו בא לשנות מסמכות שיפוטם של בתי הדין הדתיים.

 (ב) בענין שחוק זה דן בו ינהג גם בית דין דתי לפי הוראות חוק זה, זולת אם הסכימו בעלי הדין לפני בית הדין להתדיין לפי הדין הדתי."

הצדדים ניהלו הליכים מרובים בבית הדין ובכלל זאת בענייני רכוש משמורת ומזונות. ניתן לומר שהם יוצאים ובאים בשערי בית הדין ואף ילדיהם המשותפים זומנו לראיון קטינים. מדובר באנשים שומרי מצוות שילדיהם מתחנכים בחינוך חרדי. ההליכים הרכושיים האחרים הסתיימו בהסכמה או בפסיקה עובדתית, כך שלא היה צורך להעלות את השאלה האם יש לדון לפי דין תורה.

התביעה הנוכחית היא על פני הדברים האחרונה, לכל הפחות במה שנוגע לרכוש.

בית הדין נוהג לשאול את הצדדים באופן יזום האם הם מעוניינים לדון לפי חוק יחסי ממון או לפי דין תורה, אולם במקרה שלפנינו טענה התובעת מראש בכתבי הטענות וכן בפני בית הדין שרצונה לדון לפי החוק. נוכל לומר שלנגד עינינו המשתאות בחרה התובעת במודע לתבוע פחות מהמגיע לה לפי דין תורה. יש לשער שלו הייתה מבקשת לדון לפי דין תורה היה הנתבע מסכים, שכן כאמור לעיל הצדדים שומרי מצוות.

נקודת הספק היא האם מוטל על בית הדין להסב את תשומת לב התובעת לכך שעל פי דין תורה היא זכאית ליותר מסכום תביעתה.

לענ"ד בית הדין מחויב שלא לעשות כן. כאמור לעיל, החוק מאפשר לדון בהסכמה לפי דין תורה. לו היה מדובר באנשים שאינם שומרים מצות, אז היה ניתן לדון בדבר. אך כאשר אדם שומר מצות מבקש לדון שלא לפי דין תורה, משמעות הדבר היא שהוא מבקש לדון לפי שיטת משפט אחרת. כאן לכו"ע אין לחייב יתר מכפי שתבע, ואין זה נוגע לדברי הרמ"א המפורסמים בחו"מ (סימן יז).

אוסיף ואומר, שאין לומר שאם היתה התובעת יודעת שעל פי דין תורה היא זכאית ליותר הייתה מבקשת לדון ולפסוק לפי דין תורה, ולכן בית הדין חייב לדון לפי דין תורה. חלילה לנו להעלות על דעתנו סברה כזו! את דין תורה צריך לקבל משום שכך הדין, בין אם פסק הדין יהא לטובת מי מהצדדים ובין אם יהיה לחובת מי מהצדדים. קבלת הדין רק משום שהוא לטובת צד מהצדדים היא מניפולציה משפטית שאינה יאה לדין תורה.

בשולי פסק הדין, אומר עוד כי אין זו הפעם הראשונה שחוק יחסי ממון שבא להגן על נשים פוגע בהן.

עסקנו בעניין זה בפסקי דין אחרים ואביא כאן תמצית הדברים.

בפרוטוקול הישיבה העשרים של הכנסת השביעית מיום כ"א בתשרי תש"ל (30.12.1969), מובהרים הדברים היטב מפי דוברים רבים.

להלן יובאו דברים שנשא שר המשפטים דאז, י.ש. שפירא, בעת הבאת חוק יחסי ממון בין בני זוג לקריאה ראשונה (עמ' 355 ואילך):

"מראשית שנות קיומה של המדינה עסקה הכנסת, בין היתר, ביחסים בין האיש לאשה, או נכון יותר בהשוואתה של האשה למעמד האיש בחיים ובמשפחה. היה זה פאתוס חברתי גדול אשר פעם בלב מנסחי חוק שיווי זכויות האשה משנת 1951."

כך הדבר חוזר חלילה שוב ושוב בדברי כל הדוברים בפרוטוקול אותה ישיבה.

האם המיתוס, ולפיו דין תורה פוגע בנשים, נכון?!

אוכל לומר בלא כחל ושרק שדין תורה אינו מתייחס לא לגברים ולא לנשים, אלא לדין תורה בלבד. פעמים תהא התוצאה כך ופעמים אחרת, אך רק לפי מה שקבעה תורתנו הקדושה.

הרב אליהו אריאל אדרי – אב"ד

קראתי את דברי כבוד האב"ד הגר"א אדרי שליט"א.

המציאות העובדתית אצל אנשים רבים, גם הנקראים או נראים חרדים, שאינם בקיאים בדין תורה ותולים יהבם בעצת עורכי דינם. סביר להניח שגם במקרה זה תבעה האשה כפי שהורתה לה ב"כ, ועל אין להסיק דבר: מחילה/ויתור/בחירת שיטת משפט אחרת (כלשון האב"ד), מכך שלא תבעה כפי שדין תורה מורה.

לכן, אילו היתה מתנהל התיק לפי דין תורה, היה מקום גדול לחלק מהפוסקים להעמיד את האשה על כך שמגיע לה יותר, אך משלא נעשה כן, לא ניתן להביא תימוכין מהסוגיא הנ"ל לדין זה מהטעמים שהבאתי לעיל.

 הרב אבידן משה שפנייר – דיין

במישור העובדתי נפסק פה אחד כאמור במסקנת הרה"ג אברהם הרוש שליט"א.

ניתן לפרסם בהשמטת פרטי הצדדים.

ניתן ביום כ"ח בתמוז התש"פ (20.07.2020).

הרב אליהו אריאל אדרי – אב"ד       הרב אבידן משה שפנייר                      הרב אברהם הרוש

---

[1] ומה שהביא הרמ"א מקור לדבריו מתשובת הריב"ש, עיין בסמ"ע שם ובש"ך שמביאים שאין משם ראיה, שכן הוא דיבר במקרה אחר שהתובע נתן לנתבע שתי אפשרויות, ועל פי זה מסיק שם הריב"ש שיש לדיין ללכת אחר תביעתו ולא להעצים את תביעתו לגדולה ביותר, כיון שמוכח שהוא יודע על זכותו ומוותר עליה.

[2] יעויין בנתיבות סי' רמ"א שכך מבאר תשובת הרשב"א שנפסקה שם בשו"ע.

[3] וגבי יתומים הב"ד עושים פשרה ללא קניין הוא מטעם אחר דב"ד אביהם של יתומים הוו וניתן להם היכולת לפעול בממונם של יתומים וכן הוא לאפוטרופוס עיין בערוך השולחן ובחת"ס בתשובה ועיין עוד בקצוה"ח (סי' ר"צ ס"ק א) בגדר אפוטרופוס.

[4] ואמנם את הגמ' מבאר הש"ך בכגון שהולך לראות את המעשה על מנת שיעיד, וע"ז אומרת הגמ' שלא ילך עם פסול, ואילו אחרי שראו כבר את העדות מתקשה הש"ך מדוע לא יעיד.

[5] ועיי"ש שרצה ליישב שמדובר בעדי קיום, כגון עדי קידושין. לאחר מכן תירץ שישנו פסול של צירוף, וכמו שמצינו בנמצא אחד מהן קרוב או פסול, וא"כ נמצא שגם עדות הכשר אינה קבילה, כיון דאם זה שנצטרף עמו עד פסול הרי שאין תוקף לעדות זו גם לשלו. וצ"ע מה תירץ בזה, שכן לשיטתו לא איכפת לנו מהפסול כיון שהמציאות הינה מחייבת, וגם אם ישנה בעייה בצירוף העדות עדיין סוף סוף הוא יודע האמת. ואכן תמה עליו האורים (סימן ל"ד ס"ק א).

ואמנם היה ניתן ליישב שחזר בו הש"ך, והשתא למסקנה סובר הש"ך שישנם סדרי דין שמחייבים אותנו בניגוד להו"א שלו שסבר לומר שמה שמעניין אותנו הוא המציאות, וכסימן לדבר הביא את פסול צירוף שהוא מראה על "בעייה" בסדרי דין, דכיון ששם בודאי ישנם שני עדים ועוד אחד שלישי שפסול עדיין מצד סדרי הדין פסלנו את כל העדות, על כרחך אומר הש"ך שישנם גדרים דפוסלים מצד סדרי הדין. ואמנם יעויין בפת"ש שלא למד כן, שהסתפק בדין מי שפסול בעבירה דאורייתא שאין בה מלקות שפסולו אינו אלא מדרבנן אך אינו צריך הכרזה (לברכ"י), נמצא שאסור להעיד עמו. וכתב הפת"ש שלדעת הש"ך שפסולו משום נמצא קרוב או פסול, ולדעת הנוב"י בפסול דרבנן לא אלים פיסולו לפסול הכשר שעמו, ולכן כאן יהא מותר להצטרף עמו ולא תבטל העדות. על כרחך שלמד שמה שחידש הש"ך הוא דין מהותי ולא כסימן, ואמנם יעויין בהערה הבאה שם נראה שקשה לומר כן.

[6] ודוגמא לזה מצינו בגמ' בב"ק (דף קיג ע"ב) שאם אדם יודע עדות לגוי והתביעה נעשית בב"ד של דיניהם, לא יעיד היהודי לגוי אם בדיניהם מחייבים ממון על פי עד אחד, כיון שנמצא מוציא ממון שלא כדין. ואמנם פוסק הרמ"א (סי' כח סעיף ג) שאם הלך להעיד וחייבו ממון על פיו לא משלם אותו ממון אלא רק משמטין אותו, כיון שיכול לומר אמת העדתי, ואם מבררין שהעיד שקר הרי שגם צריך לשלם. נמצא א"כ שיש ראיה לש"ך שבאמת מה שמעניין אותנו זה המציאות, דבאמת כיון שהוא טוען שאמת העיד איננו יכולין לחייבו ממון למרות שחייבו ממון על פי ע"א בניגוד לדין תורה. ואמנם לפי זה צריך לשאול על הש"ך מדוע בגמ' כתוב שאסור לעשות כן, ולפי הש"ך היה מקום לומר שמותר לעשות כן לכתחילה (ובודאי לא מדובר בבעיה של ערכאות כאמור שם). ואולי מכאן ראיה שגם הש"ך למסקנה חזר בו, וכאמור בהערה לעיל.

ואמנם יש להעיר שבאמת ניתן להבין את הש"ך שלא כהבנתנו בפנים המאמר וכהבנת התומים, אלא שהש"ך תמה תמיה אחרת לומר: שכיון שפסול רשע הינו משום חשש משקר והרי כאן אין כלל חשש זה, כיון שאני מעיד שבאמת אינו משקר. ולפי זה ישנו הבדל בין מציאות של עד פסול, ובין מציאות שבמקום אחר מחייבין ממון על פי ע"א, וכאן גם הש"ך יודה שאין מקום ללכת להעיד כיון דחסר במציאות שני עדים לחייב ממון. ומדוייק בש"ך שהקשה על הדין הראשון בשו"ע שמדבר על צירוף פסול, ואילו בדין השני שמדבר על שהעד טוען שהיה שם והעד השני יודע שהוא לא היה אלא משקר אסור לו להעיד עמו, וע"ז ולא תמה הש"ך, כיון שזה פשוט לש"ך שישנו חיסרון במציאות של עד נוסף לחיוב. עוד נאמר לפי זה שגם המחבר יודה לרמ"א, ולפי"ז גם השו"ע מודה במקצת להגדרה של הש"ך שאם אמת העיד אין מקום לחייבו ממון.

[7] ועיין עוד בתומים בהלכות הלואה, וקצת צריך עיון שכן קצת סותר משנתו להכא.

[8] ולקמן בעז"ה יתבאר שבב"ד – לאפוקי מאיסורין, שיש שני שלבים האחד הוא המציאות בפועל והשני הוא המציאות האיסורית – בבית הדין ישנה מציאות שלשית, והיא זו הנידונית בבית הדין.

[9] עיין בדברי הגר"צ שכטר בגינת אגוז (סימן לה).

[10] תשובה זו של החוות יאיר יסודית מאוד, שמחדש לן שכל דבר שתלוי בשיקול דעתו של הפוסק ובדיין בלימוד הסוגיא אינו נתון לשינוי מחמת דעתו, ויותר מזה כיון שזה דעתו לא ניתן לומר שטעה גם אם שילמו לו שוחד, ורק התורה יצרה חיוב מתן שוחד או כך היא גזרת תורה או שחששה שיעלים ראיות, אבל לא חששה שילמד את התורה אחרת. (מעניין מאוד דבריו, שכן נלענ"ד שלתפיסת עולמו של הפוסק ישנה השפעה על פסיקתו, ואולי הוא מודה לזה רק אומר שזה במיגבלות המותר). בזה הוא גם מסביר מדוע אין על הנותן איסור ליתן שוחד אלא רק לפני עיור, כיון שאין הבעיה בהטיית הדין אלא איסור עצמי של הדיין מליקח שוחד, ועיין בפת"ש (חו"מ סי' עה ס"ק א) שהביא דבריו.

[11] ועדיין יש לשאול אמאי אין היתר לבעל הדין לשנות כפי האמת והתשובה היא משום דבר שקר תרחק וכדמוכח שם בסוגיא וכן הביא הש"ך ריש סימן עה להלכה (ואמנם תמה מדוע הפוסקים לא הביאו כן להלכה ולפי החוות יאיר מבואר דהוי איסור קל ולא מעיקר הדין) אלא שיש לבחון זאת לפי מסקנת הרב פעלים חלק חו"מ (ח"ג סי' א), עיי"ש שמביא את הרב חיד"א שהוכיח שאין לשקר מכח האי סוגיין, אלא שכתב שזאת יש ליישב. וחיפשתי ישוב ברב פעלים החולק על החיד"א, ולא מצאתי. ויש ליישב בתרי אופני האחד דאולי האיסור לשקר אינו קיים מה"ת אלא בב"ד ולפי"ז יקשה על הרב חוות יאיר, ומאידך ניתן ליישב לפי החוות יאיר שאכן אין זה מעיקר הדין.