נושא משמורת הילדים רגיש וכואב, כך היה תמיד וכך יהיה תמיד, אך כשמדובר בילדים קטנים מאוד הוא תמיד הופך להרבה יותר מורכב ורגיש.
כולם מכירים את המושג של 'חזקת גיל הרך' הקובע שקטינים פחות מגיל 6 ישהו במשמורת האם, יש לו מקורות במשפט העברי, אך מתברר שהנושא קצת יותר מורכב ממה שנראה:
על פי המשפט העברי:
על פי המשפט העברי (אהע"ז סי' פז ס"ז), בן קטן פחות מגיל 6 נמצא במשמורת אצל אמו והיא זאת שאמורה לגדל אותו.
למרות שמוטלת על האב המצווה לחנך את בנו, ניתן לקיים את מצוה זו באותם פעמים שהוא מגיע לבקרו[1]. כך גם נוהגים כיום והוא המקור לזמני השהות המקובלים שהאב נוטל את ילדיו כמה פעמים בשבוע למספר שעות.
יש שכתבו[2], שכיום נהוג לפסוק במקרים רבים, שגם לאחר גיל 6 הבן שוהה אצל אימו, שכן בזמן הזה עיקר החינוך הוא במוסדות החינוך, כך שאין כל נפקות אם הילד שוהה אצל אביו או אימו לעניין מצוות חינוך.
על פי המשפט האזרחי:
עמדת ההלכה לעניין ילדים פחות מגיל 6 קיבלה גם ביטוי בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 לפיו: "ילדים עד גיל 6 יהיו אצל אימם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת" והיא זו הנקראת גם 'חזקת גיל הרך'.
אכן נפסק (תמ"ש (כ"ס) 9892/01 פלונית נ' פלוני 05/08/2004) כי את השימוש בחזקה זו יש לעשות בעיקר באותן פרשות בהן קיים ספק של ממש אם טובת הילדים להיות במשמורת אימם או במשמורת אביהם, אך משנוטה הכף באופן מובהק לכיוון העדפת האב דווקא כמשמורן לטובתם של הקטינים, אין זה ראוי להשתמש בחזקה זו ולפגוע בטובת הקטינים ורווחתם.
אמנם בפסיקות בתי המשפט השונות כבר הושמעה ביקורת רבה כנגד חזקה זו, כך למשל כתב השופט חיים פורת (ע"מ (ת"א) 1125/99, לא פורסם) שחזקה זו נקבעה לפני כמעט ארבעים שנה שהמציאות המקובלת הייתה שנשים טיפלו לבדן בילדים בעוד האבות חיפשו אחר הפרנסה, אך כיום שמגמה זו השתנתה ישנו שויון בין ההורים במילוי תפקיד המשמורנים.
[1] מגיד משנה (אישות פכ"א הי"ז).
[2] ראה פד"ר חלק כ"א עמ' 263, וכן שו"ת תשובות והנהגות ח"א סי' תשפג.
