פסק הדין:

אקדמות מילין

 הצדדים מתנהלים בפנינו במספר תיקים מזה כארבע שנים ויותר.

הצדדים נישאו זל"ז בשנת 2016 ונפרדו ושוב חזרו בשנת 2017 כשמנישואין אלה (ראשונים לאישה ושניים לבעל) נולד ילד אחד.

הצדדים חיים בנפרד משנת 2017 הבעל תבע גירושין והאישה טענה לשלום בית וניתן פסק דין לגירושין, אולם הצדדים ממשיכים להתכתש בענייני הרכוש והכתובה.

 כיום היוצרות התהפכו, האישה שעתרה בעבר לשלום בית רוצה להתגרש ועומדת על כתובתה בסך מיליון ואחד ש"ח, כשלדבריה הבעל בבגידותיו הרבות פרק את הנישואין. מנגד הבעל שעתר לגירושין מעכב את מתן הגט עד לאחר סיום התדיינות ברכוש ובכתובה.

התקיימו בפנינו מספר דיונים בעניין הכתובה כשכל צד מעלה טענות קשות ביותר כנגד זולתו. התקיימו דיוני חקירות ואף הובאו עדים.

תמצית השתלשלות האירועים

• כבר במחצית השנה הראשונה לנישואיהם הבעל פתח תיק לתביעת גירושין כאשר האישה עותרת לשלום בית.
• התרשמות בית הדין במהלך הדיונים כי נישואי הצדדים התאפיינו באלימות מילולית קשה ולעיתים אף אלימות פיזית כשבמקביל הוגשו תלונות הדדיות למשטרת ישראל.
• חוו"ד הפסיכולוגית נעמי כהן בה היא ממליצה על גירושין מחוסר סיכוי לשלום בית לאור אופיים המתלהם והאימפולסיבי של הצדדים.
• לאור האמור בתאריך ט"ו בתמוז תשע"ח (28.06.18) ניתן פסק דין בו קובע בית הדין (בהרכבו הקודם) כי תביעת הבעל לגירושין מתקבלת ותביעת האישה לשלום בית נדחית.
• פסק דין זה עורער בבית הדין הגדול ע"י האישה ובית הדין הגדול דחה את הערעור ואישרר את פסה"ד לחיוב האישה בגט.
• נכון לרגע זה הבעל עדיין עומד על תביעתו זו אך דורש לקבל פס"ד בכתובה ורכוש טרם סידור הגט כשמנגד האישה דורשת גירושין לאלתר ותובעת כתובתה.
• הבעל תבע את האישה בפנינו על חובות קודמים לנישואין ובית הדין הכריע בעניין.
• הצעת פשרה שהוצעה ע"י בית הדין נדחתה ע"י שני הצדדים.

טענה מקדמית/מהותית

בדיון שהתקיים בפנינו ביום כ"ג בסיון תש"פ (15.06.20) הופיע הבעל עם ב"כ חדש שהעלה טענה מקדמית שלאור קיומו של הסכם ממון בין הצדדים שנחתם ביניהם עובר לנישואין, בו נאמר כי כל צד מוחל על תביעותיו כנגד זולתו מכאן ולהבא, הרי שהדיון אודות חיובו של הבעל בכתובת האישה מתייתר לחלוטין היות והאישה מחלה בזאת על כתובתה.

בדבריו אלה טען ב"כ הבעל כי אין לקיים את דיון החקירות במתכונתו לאור טענה מקדמית זו. מנגד בית הדין סבר כי טענה זו 'מהותית' ואיננה 'מקדמית' בפרט לאור הדיונים שהתקיימו בפנינו עד עתה ולא הועלתה טענה זו קודם לכן וכן לאור העדים שהוזמנו לדיון, ועל כן הורה להמשיך את דיון החקירות כפי שנקבע.

עם זאת ובכדי להימנע מדיוני סרק לאור הטענה לשלילת הכתובה מעיקרא, ביום כ"א באלול תש"פ (10.09.20) נתנה החלטה לאמץ את עמדתו של ב"כ הבעל ולתת החלטה עקרונית באשר לטענה על מחילת הכתובה ע"י האישה במסגרת 'הסכם הממון' שחתמו השניים.

פסק דין זה עוסק אפוא בטענה זו, האם יש לייחס לאישה מחילה על כתובתה לנוכח חתימתה על כך כי אין ולא יהיו לה טענות נוספות על בעלה גם מכאן ולהבא.

טענות הצדדים

טענות הבעל בקצרה

במהלך הדיונים העלה הבעל מספר טענות הפוטרות אותו מחיוב כתובה וכדלהלן:

• האישה תכננה את הכול כדי להינשא לו ולהתגרש ולזכות בממונו, היא מוכנה הייתה כל העת לגירושין ורצונה רק לסחוט אותו כספית, וכפי שנודע לו רק לאחר הנישואין שיש לה עבר פלילי עשיר מחמת גניבות. (פרוטוקול דיון מיום ז' כסלו תשע"ז 07.12.16).
• מדובר ב'כתובה מוגזמת' ומבחינת ההלכה יש לפוטרו מכתובה זו (פרוטוקול הדיון מיום כ"ג בסיון תש"פ 15.06.2020).
• כמו"כ טען הבעל כי האישה הייתה עם גבר אחר ומשכך הפסידה כתובתה (פרוטוקול הנ"ל).
• כל כוונתו הייתה אך ורק לשם כבוד ותהילה ולא התכוון ולו לרגע אחד להתחייב לה סכום גדול שכזה.
• מחמת שאנסו ואילצו אותו תחת החופה שלא לכתוב 55,000 ש"ח כפי שהוא רצה בתחילה – וכפי שהעיד העד מטעמו שהיה נהג שלהם ביום החתונה והיה צמוד אל החתן גם ברגע כתיבת הכתובה – בלית ברירה וכדי לקיים את החופה ואת החתונה נאלץ להסכים לרצון האישה לכתוב כתובה בסך מיליון ש"ח^[1].
• האישה מרדה בו ואף הגדילה עשות ושלחה אליו אישה כדי לפתותו שיבגוד באשת חיקו או להפלילו באונס (פרוטוקול דיון חקירות מיום י"ז באייר תשע"ח – 02.05.18).

מנגד האישה דחתה את טענותיו ולהיפך טענה כי הבעל הוא זה ששלח אליה את אותה אישה כדי שהיא תישלח כ'פתיון' על ידי האישה 'להפיל' אותו.

טענת המחילה

כאמור, מעבר לטענות אלו בדיון הרביעי העלה ב"כ הבעל (החדש) טענה נוספת שאין כל צורך לדון במכלול טענותיו הנזכרות לאור טענה מקדמית שהסכם הממון עליו חתומים הצדדים מהווה מחילת האישה על כתובתה ותוספתה, ומשכך יש לדחות את תביעתה לאלתר.

טענות האישה בקצרה

מעבר ל'חזקת החיוב' של הבעל בכתובה במהלך הדיונים העלתה האישה בפנינו מספר טענות כנגד הבעל כשלדבריה אשמת פירוק המשפחה מוטלת על כתפיו לאור בגידותיו הרבות עם מספר נשים (פרוטוקול דיון חקירות מיום י"ז באייר תשע"ח – 02.05.18 ועוד), ואף הביאה עדויות על כך לבית הדין לרבות דו"ח חוקר והעדת עדותו בפנינו ביום י"ז באייר תשע"ח (02.05.18). מנגד הבעל דחה את טענותיה וציין כי היו אלה יחסים ידידותיים בלבד ותו לא.

באשר לטענת המחילה הנזכרת דוחה האישה טענה זו בשתי ידיה. לדבריה 'לא מיניה ולא מקצתיה'. ברור כי לא הייתה כאן כל מחילה ולא בכדי לא הוזכרה הכתובה בהסכם הממון.

לדבריה בזה שהיא התעקשה תחת החופה לעכב את המשך הטקס כל עוד הבעל לא יסכים לכתוב לה בכתובה סך מיליון ש"ח, מוכח ברורות כי זו הייתה עמדתה מאז ומתמיד, והבעל חייב לקחת אחריות על מה שהתחייב תחת החופה.

מחילת הכתובה באמצעות 'הסכם הממון' – טענות הלכתיות

לאור מורכבות טענה זו במיוחד לאור שני צדדיה וכפי שהדבר עלה בטענותיהם של הצדדים בעת הדיון, בית הדין אפשר להם להגיש סיכומים הלכתיים בסוגייה זו ואכן כל צד העלה מספר טענות. נציין את עיקרן:

עיקר טענות הבעל דהוי מחילה

הבעל העלה מספר טענות שמכוחם רוצה להוכיח שהאישה מחלה על כתובתה.

• בחתימת ידה של האישה בפני נוטריון על הסכם הממון טרם נישואיה ולאחר הנישואין אושר בשנית ע"י שופטת ביהמ"ש הרי שהאישה מחלה על כתובתה מראש.
• בפנינו הסתלקות מוחלטת מזכותה העתידית לתבוע את כתובתה ומהני אפילו על דבר שלא בא לעולם.
• תוקפו של הסכם ממון חל מחמת דין 'סיטומתא' ומשכך מהני קניין זה אף בדבר שלא בא לעולם וכמבואר בחושן משפט סימן ר"א ובפתחי תשובה שם בס"ק א'.
• מאחר ויש כאן מחילה הדדית של שני הצדדים על כל החובות הרי שזה מהני גם בחוב שעדיין לא בא לעולם דאגב שרוצה לקנות הוא גם מוכן להקנות אף בדבר שלא בא לעולם וכפי שעולה מהרמ"א בחושן משפט סימן ר"ט סעיף ח'.
• אף אם נימא שהמחילה לא מועילה מראש על זכות עתידית, מכל מקום בעצם חתימת ידו של הבעל על ההסכם יש כאן 'מסירת מודעא' של הבעל מראש על כך שכל התחייבותו בעתיד על כתובת אשתו תחת החופה הינה למראית עין בלבד ומחמת אונסו בלבד, הא ותו לא.
• יש כאן 'אומדנא דמוכח' שזו הייתה כוונת הבעל בעת חתימת הסכם הממון ולכך הייתה כוונת שניהם.
• מאחר והבעל מוחזק בכספו ויד בעל השטר על התחתונה, לכן אף אם ננקוט שיש כאן ספק מחילה, אין האישה יכולה להוציא ממון מהמוחזק.

ב"כ הבעל האריך בדבריו והוכיח מדברי חבר בית הדין הגדול הרב ציון לוז שליט"א שהעלה בפסק דין בבאר שבע בתיק מספר 139871/4 שאף אם מחילה לא מועילה בדבר שלא בא לעולם מכל מקום היכא שהקונה תפוס בדבר לאחר שהוא בא לעולם לא מפקינן מיניה. אם כן הוא הדין בנידוננו שהבעל תפוס בממונו מיד עם חלות חוב הכתובה בעת נישואיהם, ולכן המחילה מועילה אף על חוב זה.

עיקר טענות האישה דלא הוי מחילה

• אין ספק כי לא הייתה דעתם לחובות העתיד ובוודאי יש 'אומדנא דמוכח' שהאישה לא ויתרה על כתובתה וכפי שעמדה על דעתה תחת החופה.
• הבעל הודה בדיון בפנינו כי תחת החופה האישה סרבה שיכתוב סכום נמוך ועל אף שהוא רצה לכתוב רק 55,000 ש"ח הוא נאלץ ליישר קו עם דרישתה. עובדה זו מחזקת את האומדנא כי זו הייתה דעתה עוד מלפני הנישואין ולכן נושא הכתובה לא הוזכר כלל בהסכם הממון. לדבריה הבעל רצה לפצותה בסכום גדול בכתובה על כך שבהסכם הממון היא ויתרה על כל זכות בממונו.
• מעבר לכך שאין בהסכם הממון נוסח הרומז על מחילת הכתובה העתידית אלא רק לשון כוללנית, הרי שנוסח התחייבותו של הבעל בכתובת אשתו הוא "ולא יסיתנה שתמחול כתובתה […] ואם תמחול המחילה בטלה" וכמו כן הבעל נשבע על כך בשבועה חמורה בתקיעת כף.
• בהליכתם לביהמ"ש לאחר נישואיהם לאשרר את הסכם הממון שביניהם יכל הבעל להוסיף סעיף מפורש המתייחס לכתובה, ומשלא עשה כן 'איהו דאפסיד אנפשיה'.
• בזה שהבעל עצמו תבע את האישה על חובות ישנים בסך 150,000 ש"ח והתעלם מן האמור בהסכם הממון, הרי שהוא עצמו פרם את ההסכם עליו חתמו הצדדים.
• טענת ב"כ הבעל שאישור ההסכם בבית המשפט לאחר הנישואין הוי מחילה חוזרת על כל החובות ולרבות חוב הכתובה שהיה קודם לכן, מטעה ואיננה נכונה, מאחר ואין זו מחילה מחודשת בפני השופטת בביהמ"ש, שאין לה כל סמכות על פי חוק לדון בכל מה שקשור לכתובה, אלא מתן אישרור בלבד על ההתחייבות הראשונה והיחידה שהייתה ביניהם בעת חתימת הסכם הנישואין טרם חתונתם, ואז כמובן שהכתובה לא נכללה בהסכם.
• עוד הוסיף לטעון ב"כ האישה כי תוספת כתובה הוי כמתנה מחמת חיבת ביאה, והסכם הממון איננו מתייחס למתנות שצד אחד נותן למשנהו אלא רק לחיובים מחמת חוב זה או אחר.
• מאחר ויש חוב ברור בפנינו וספק האם יש כאן מחילה, הוי בגדר 'איני יודע אם פרעתיך' ויש לחייבו.
• טענה נוספת לאור נסיבות מקרה דנן כשמדובר בבעל בוגד סדרתי ובגדר רועה זונות אין שום היגיון להקל מעליו ולפוטרו מחובו לכתובת אשתו.
• גם אם נסיק שבלשון זו יש מחילה גם על חובות העתיד והכתובה ביניהם, הוי 'מחילה בטעות' ויש כאן אונאה לאישה.

הצדדים האריכו בסיכומיהם כל אחד כיד ה' הטובה עליו, ועלינו לשבת על המדוכה ולהכריע בסוגיה דנן בשני מישורים עיקריים:

א. האם הייתה כאן כוונת מחילה גם על חוב הכתובה אם לאו.

ב. במידה והתשובה היא חיובית יש לדון האם מהני מחילה זו על חוב הכתובה העתידי שעדיין לא בא לעולם.

הנושאים לדיון

בשאלה זו נדון בסייעתא דשמיא בסעיפים הבאים:

א. לשון השטר – מחילה כטענה גרועה.

ב. 'אומדנא דמוכח' גדריה ודיניה.

ג. 'תוספת כתובה' ו'נדוניה' חשיב כמכר או כמתנה.

ד. 'מסירת מודעא' וטענת אונס לביטול מכר ומתנה.

ה. חזרת המוחל ממחילתו בטרם חלות החוב.

ו. ספק מחילה – 'יד בעל השטר על התחתונה'.

ז. מסקנות.

דיון והכרעה

א. לשון השטר – מחילה כטענה גרועה

הנה אין ספק בכך שמחלוקתם של הצדדים נסובה אך ורק סביב לשון הכתוב בהסכם-קדם-נישואין עליו חתומים השניים, כאשר כל צד מפרש את הדברים מנקודת מבטו האם כוונת הדברים למחילה עתידית על חוב הכתובה אם לאו. מלבד זאת אין ויכוח כי מעבר לנכתב בהסכם לא דובר ביניהם ולו ברמז בקשר לחוב הכתובה העתידי ועל כך שהאישה מוחלת עליו.

נצטט תחילה את לשון ההסכם בסעיפים הרלוונטים וכדלהלן:

תחילה בסעיף 3.2:

'הצדדים מצהירים כי איש מהם לא עשה ולא נתן מצג ו/או התחייבות ו/או הבטחה עובר לחייהם המשותפים ולחתימתם על הסכם זה, וכי מעבר לקבוע במפורש במסגרת הוראות הסכם זה לא נתנו כל התחייבות ו/או הבטחה למי מהם, וכי אין ולא תהיה להם כל תביעה ו/או טענה ו/או דרישה מכל מין וסוג שהוא האחד כלפי משנהו, במהלך או בסיום חייהם המשותפים למעט כאמור בהוראות הסכם זה'.

וכן בהמשך בסעיף 6.3:

'בן הזוג האחר מסכים ומתחייב כבר מעתה, כי אם וככל שתימסר לו הודעת הפירוד כאמור, לא תהיינה לו תביעות או טענות ממין וסוג כלשהו כלפי מוסר הודעת הפירוד, למעט בהקשר להמשך ביצוע הוראות הסכם זה'.

וכן בהמשך ההסכם בסעיף 11.4:

'הסכם זה כולל וממצה את המוסכם בין הצדדים וכל הבטחה ו/או מצג ו/או התחייבות ו/או הסדר ו/או הסכם שנעשו, אם נעשו עובר למועד חתימת הצדדים ע"פ הסכם זה, בטל ומבוטל'.

הרי שיש כאן התחייבות גם על העתיד כי לא יהיו תביעות או טענות מכל מין וסוג שהוא. טוען ב"כ הנתבע שיש כאן בעצם מחילה מפורשת על כל החובות בסיום החיים המשותפים וכפי שהדבר חוזר על עצמו כאמור ששני הצדדים מצהירים כי כל התחייבות נוספת בטלה ומבוטלת. לדבריו אין כל מקום לתביעת הכתובה שמראש נמחלה ע"י האישה מפני שהסתלקותה זו מועילה אף על חוב שעדיין לא בא לעולם.

מנגד, מעבר להכחשתה הגורפת של האישה לעצם העניין ושאין חולק על כך שהבעל לא פירש זאת לא בהסכם בכתב ולא בע"פ שהסכם הממון מתייחס אף לעניין הכתובה, ולא זו בלבד אלא שתחת החופה הוא 'יישר קו' עם דרישתה של האישה לכתוב מיליון ש"ח בכתובה, הרי שהדבר מטיל צל כבד על טענתו שכביכול זה מה שסוכם ביניהם והיה בדעתם בעת חתימתם על הסכם הממון שכל התביעות העתידיות לרבות הכתובה ותוספתה בטלות ומבוטלות.

אנו סבורים כי טענותיה הנ"ל של התובעת יש בהן כדי לערער את טענתו של הנתבע שכוונת הצדדים הייתה למחילה. לא מיניה ולא מקצתיה. סביר להניח שהבעל היה מודע לכך שאם הוא יכתוב במפורש את הכתובה בהסכם, האישה לא תתחתן עמו וכפי שאכן התנגדה לכך בכל כוחה תחת החופה לכתיבת סכום מועט, ולכן השאיר זאת בצורה עמומה ולא העלה זאת לא בכתב ולא בעל פה.

מחילה בדבר שלא בא לעולם 

הנה ב"כ הנתבע האריך בסיכומיו לבאר שמהני מחילה בנידוננו על חוב הבעל בכתובת אשתו – על אף פסיקת הרמ"א בחושן משפט סימן ר"ט סעיף ד' שאין מחילה מועילה בחוב שעדיין לא בא לעולם וכפי שכתב הר"ן בתשובה בסי' כ"ג שכשם שקניין לא מהני על דבר שלא בא לעולם, כך מחילה לא מהניא בדבשלב"ל – מכח דברי הנתיבות בביאורים שם בס"ק י"ז דהיכא שהקונה תופס מיד כשזה בא לעולם, לא מפקינן מיניה, וק"ו בנידון דנן ששני הצדדים התחייבו הדדית ו'גמר ומקני' אף על דבר שלב"ל וכדברי הרמ"א שם בסימן ר"ט סעיף ח', ועכ"פ יהני מדין 'סילוק' שמועיל אף בדבר שלב"ל וכן מדין 'סיטומתא' עיי"ש בדבריו.

הן אמת שאם היה מפורש בהסכם הממון שהסתלקותה של האישה מתביעותיה כוללת אף את הכתובה, ייתכן והיינו דנים לקבל את עמדת הנתבע שהמחילה תועיל אף על הכתובה הגם שבעת המחילה חוב זה היה דבר שלא בא לעולם[2], אך מאחר ולא כך הם פני הדברים קשה מאד (עד בלתי אפשרי) להעמיס את הדברים בסגנון שנכתב.

מחילה כטענה גרועה

מעבר לכך. הנה כלל נקוט בידינו כי טענת מחילה הוי טענה גרועה.

מקור לדברים מצאנו בדברי המרדכי בבבא בתרא בפרק השותפין (סי' תס"ד) שכתב בשם המהר"ם וז"ל:

"חזקה לא פרע איניש בגו זמניה. ורבינו מאיר הקשה אמאי אין אדם נאמן לומר פרעתיך בתוך זמנו מיגו דאי בעי אמר מחלת לי, ופסק מכאן דטענת מחילה טענה גרועה היא ואינו נאמן לישבע מחלת לי אפילו במלווה על פה דנאמן לומר פרעתי, והכי נמי לא אשבעינן לכשנגדו דלא מחל".

הרי שהמרדכי והמהר"ם נקטו לדינא שטענת מחילה איננה טענה בפני עצמה בלא שיש לטוען מיגו בטענת פירעון, ולכן במלווה שלא הגיע זמן הפירעון לא מהני טענת מחילה כיון שלא מהני שם טענת פירעון בלא שהוכיח זאת שהרי שנינו (בבא בתרא ה'.) דחזקה היא שאין אדם פורע תוך זמנו.

דבריהם הובאו להלכה בחושן משפט בהלכות הלוואה בסימן ע' סעיף א' בדברי הרמ"א שלאחר שפסק בשו"ע שמועילה טענת פירעון במלווה על פה אע"ג שהייתה בעדים, מוסיף הרמ"א בהגהתו וז"ל:

"וכל מקום שנאמן לומר 'פרעתי' נאמן לומר 'מחלת לי' אף על פי שמחילה טענה גרועה היא".

ויעויין בביאור הגר"א שם בס"ק ו' שביאר שדברי הרמ"א אכן נסמכים על דברי המרדכי והמהר"ם וציין שאף הרא"ש בשבועות כתב כן בסוגיית 'טענת סטראי' עיי"ש.

הרמ"א אף חזר על פסיקה זו בהגהתו בסימן ע"ח סעיף א' לגבי טענת פירעון בתוך הזמן דלא מהני, עיי"ש.

והנה בשולחן ערוך חושן משפט סימן ע"ה סעיף ז' פסק המחבר וז"ל:

ואפילו שנים מעידים שהלווהו ואינם יודעים שפרעו נאמן בשבועת היסת לומר יש לי בידך כנגדן או מחלת לי". 

ובש"ך שם בס"ק כ"ב כתב לבאר את הדברים וז"ל:

"משמע דאינו נאמן לטעון טענת יש לי בידך כנגדו או מחלתו או נתתו וכו' אלא במגו דלהד"ם או במגו דפרעתי וכן משמע מדברי הר"ב לעיל סימן ע' סוף סעיף א' וכן כתב המרדכי פ"ק דב"ב בשם מהר"ם וכתב שגם דעת הרמב"ן כן".

הרי שגם מרן המחבר פסק כן שטענת מחילה טענה גרועה היא ולא מהני ללא מיגו.

  והנה בהמשך דבריו מביא הש"ך את שיטת הראנ"ח בתשובותיו סימן כ"א שהשיג על המרדכי וכתב שמהרמב"ם לא משמע כן והסיק שטענת מחילה הוי טענה מעלייתא המועילה בזכות עצמה אף ללא מיגו.

אולם הש"ך שם דוחה מכל וכל את דברי הראנ"ח ומכריע כדעת המחבר והרמ"א וחזר שוב על הדברים בסימן פ"ז ס"ק ס"ח, וכן נקטו לדינא פוסקים נוספים כדוגמת הנתיבות המשפט שם בס"ק י"ז (בחידושים), התומים שם ('אורים') בס"ק כ' וכן הכריע גם השער המשפט שם בס"ק ד' עיי"ש. וכבר הקדימם המהרי"ט בתשובותיו בחלק ב' באבהע"ז סימן כ"א שכתב וז"ל:

"טענת מחילה טענה רעה היא שאין אדם עשוי למחול את שלו, ואם איתא בטלת כל חיזוקי שטרות דמצי למימר מחלת לי וליכא טענת שטרך בידי מאי בעי […] אלא ודאי טענת מחילה אינה טענה אם לא מכח מגו דפרעתי".

חזינן א"כ שכל טענת מחילה יכולה להתקבל רק מכח 'מיגו' שיש לטוען שיכל לטעון טענה טובה יותר שהוא כבר פרע את החוב, ובלא זה לא מהני כלל טענת מחילה שהיא טענה גרועה.

ויעויין עוד בחושן משפט סימן פ"ב סעיף י"א שלדעת בעל התרומות אפילו להשביע בטענת מחלת לי אי אפשר ולא מהימן כל עוד לא הוכיח כן וכמו שביאר שם בסמ"ע בס"ק ל"ט דגריע טענתיה ובתומים (באורים) בס"ק ל"ו 'דמהיכי תיתי שימחול חובו'.

סברת החילוק בין טענת פירעון לטענת מחילה

בסברת הדברים מן הראוי לצטט את דברי רבי שמואל רוזובסקי זצ"ל (שיעורי ר' שמואל בבא בתרא ה.) שכתב לבאר זאת במתק לשונו:

ועל כורחך דהטעם בזה, דהטענה מצד עצמה היא טענה גרועה ואינה טענה, דדווקא בטענת פירעון דכל חוב עומד לפירעון ויש לנו סיבה להסתפק בכך שפיר מצי למטען שכך היה, אבל מחילה שהוא דבר מחודש שבא להמציא ולומר שנתחדשה סיבה הפוטרת שלא היה עומד לכך, לזה לא מהני טענתו, דמהיכי תיתי שהיה כן? ואין אנו מחוייבים להסתפק בכך והוא בא בכח טענתו לחדש דברים ועליו הראיה".

מבואר אם כן שהיות וטענת מחילה מצד עצמה הוי טענה גרועה, אין החייב רשאי לטעון כן כל עוד לא הוכיח ובירר דבריו.

כך עולה גם מדברי הסמ"ע בסימן ע"ה סעיף ז' בס"ק י"ט עיי"ש[3].

מן הכלל אל הפרט

לאור הדברים האמורים שמחילה טענה גרועה היא ואין לטעון כן כל עוד אין נאמנות של מגו מחמת טענת להד"ם או טענת פירעון, אם כן אין ספק בנידוננו גבי חוב הבעל בכתובת אשתו, שאף אם לא היה חיסרון של מחילה על חוב שעדיין לא בא לעולם, גם כן אין הבעל יכול לטעון טענת 'מחילה' ללא שהוכיח כן ברורות, שהרי אין בידו מיגו מחמת טענת להד"ם או טענת פירעון, שהרי בכתובה לא שכיח כלל שהוא יפרע קודם זמן הגירושין שזהו זמן פירעונה ולא קודם לכן, ואם יטען כן עליו להוכיח זאת, והוי כמו ששנינו לגבי טענת פירעון וטענת מחילה במלווה שעדיין לא הגיע תאריך הפירעון, דלא מהני שם להיפטר מחמת טענות אלה כיון שחוב זה איננו עומד בתוך זמנו לפירעון, וכפי שביאר המרדכי בשם המהר"ם ומסקנת כל הפוסקים. משכך יש לדחות את טענת הנתבע^[4].

מלבד זאת וכפי שהוזכר לעיל, בנידוננו אף הנתבע איננו טוען שדובר על מחילת הכתובה בזמן כריתת הסכם הממון ביניהם. כל מה שהוא מסתמך זה רק על הלשון העמומה הכתובה בהסכם הממון. משכך כשהתובעת עומדת על דעתה שכלל לא עלה על דעתה ולו לרגע למחול על חוב הכתובה ולא הייתה כאן מחילה כלל, נראה פשוט שאין להעמיס ולומר שכוונת האישה בחתימתה – שלא יהיו לה עוד תביעות מכל מין וסוג שהוא – כוללים גם את הכתובה העתידה, בפרט לאור מה ששנינו שמחילה טענה גרועה היא וכל עוד שלא ברור שהייתה כאן מחילה לא תתקבל טענה זו לערער את חזקת החיוב[5].

ספק מחילה – לשון שאינה ברורה

היבט נוסף לדין הנזכר שמחילה נחשבת כטענה גרועה מצאנו לגבי לשון המחילה באיזה סגנון היא נאמרה.

מובא בפוסקים שכל עוד שיש ספק כלשהו בלשון המחילה על מה נאמר ומה זה כולל, הנה כלל נקוט בידינו שאין ספק מוציא מידי ודאי, ולכן בנידוננו מספק אין להתייחס לכתוב כמחילה גם על הכתובה שהרי שטר הכתובה בפנינו באופן ודאי וטענת מחילה הינה ספק בלבד כאמור.

יעויין בדברי הרדב"ז בתשובותיו חלק א' סימן שס"ד שכתב וז"ל:

"לא אמרינן בכה"ג לא מפקינן ממונא מספיקא כיון שהחוב הוא מבורר צריך שלשון המחילה יהיה גם כן מבורר, ושמור זה שהוא עיקר גדול בדיני ממונות".

מבואר בדבריו שעל אף שהכלל הרווח בדיני ממונות הוא שהמוציא מחברו עליו הראיה, וא"כ היה מקום לומר שבכל מצב שיש ספק האם הייתה מחילה על חוב כלשהו הרי שמחובתו של המוציא (ולכאורה במקרה דנן של האישה) להוכיח זאת שלא הייתה מחילה ונעמיד את הממון בחזקת הנתבע (במקרה דנן הוא הבעל המוחזק בממונו), קמ"ל הרדב"ז דלא אמרינן כן במחילה דטענה גרועה היא ויש להותיר את החוב על כנו.

ובאמת שזוהי הלכה פסוקה בחושן משפט. הנה בהלכות הלוואה (סימן ס"ה סעיף כ"ג) פסק השולחן ערוך וז"ל:

"האומר שטר בין שטרותי פרוע ואיני יודע איזהו כל שטרותיו פרועים. נמצא לאחד שם שנים, הגדול פרוע ולא הקטן".

ובהגהת הרמ"א הוסיף על דברי מרן המחבר וז"ל:

"וכן אם לא אמר אחד פרוע אלא אומר שטר אחד מחול לך, הקטן מחול ולא הגדול".

מבואר שם שלמרות שבספק בהודעת בעל דין בפירעון אמרינן שיד החייב על העליונה והחוב הגדול בחזקת פרוע, הרי שבספק בהודעת בע"ד על מחילת חובות החייבים לו בזה אמרינן יד החייב על התחתונה, והחוב הקטן בלבד הוא בחזקת מחול כשהגדול נותר על כנו.

ובסברת הדברים כתב הסמ"ע שם בס"ק ע"ו לבאר וז"ל:

"המחילה הו"ל כמתנה והזוכה הוא הבא להוציא מיד הנותן ועליו להביא ראיה"^[6].

זוהי סברא פשוטה שכל עוד אנו דנים מספק האם הייתה כאן מחילה אם לאו, ברי שהמוציא מחברו עליו הראיה וזהו המקבל ולא הנותן או המוחל.

חזקה אין אדם מזיק את עצמו

הוכחה ניצחת לדברים מצאתי גם בדברי הרמ"א בהלכות שותפים על פי ביאורם של הש"ך והנתיבות שם.

הנה בחושן משפט סימן קע"ו סעיף י"א פסק הרמ"א וז"ל:

"ראובן שהלך ופטר חובות של שמעון חברו, ואומר ששמעון צווה לו לעשות, אם אמת ששמעון צווה לו, ראובן פטור, אע"ג דלא אמר לו ע"מ לפטור, אבל אם שמעון כופר ויש עדות שהחובות היו שלו וראובן פטרן, ראובן חייב לשלמן, ואינו נאמן לומר שברשות שמעון עשה מה שעשה. אבל אם אין לשמעון עדות, ראובן נאמן במיגו שהיה יכול לומר שהחובות אינן של שמעון או שהוא לא פטרן".

מקור הדברים בדרכי משה בשם המרדכי שפסק כן בשם המהר"ם בבבא קמא בפ' החובל.

והנה בש"ך שם בס"ק כ"ה דן בביאור הדברים במה שכתב בסיפא שבגוונא ששמעון כופר שצווה את ראובן לפטור חובותיו, ויש עדים שהחובות שלו שראובן חייב, ולכאורה הדברים תמוהים, דכיון שאין עדים שראובן פטר את חובותיו של שמעון והוא זה שעומד מאחורי הנזק הכבד שנגרם לשמעון במחיקת החובות שחייבים לו, א"כ יהיה ראובן נאמן לומר שהוא עשה כן בציוויו של שמעון ולא מדעת עצמו, במיגו שיכל לטעון שבכלל לא הוא זה שפטר את חובותיו של שמעון והפסידו?

וכתב שם הש"ך בביאור דברי הרמ"א והמרדכי וז"ל:

"אע"ג דלית ליה עדות שראובן פטרן, אין ראובן נאמן לומר ברשותך פטרתי במיגו דאי בעי אמר לא פטרתי, דהוי מיגו במקום חזקה דאנן סהדי דאין אדם מפסיד את שלו בידים. אבל אם אין עדות שעדיין חייבים לו, נאמן לומר ברשותך פטרתי במיגו דלא פטרתי, דהשתא לא הוי מיגו במקום עדים דיכול להיות שהם פרועין ולכך הרשהו לפטרן".

ויעויין שם בדברי הנתיבות בביאורים בס"ק כ"ז ובחידושים בס"ק ל' שהסכים עם הש"ך לדינא וכתב שם במתק לשונו בזה"ל:

"דאם יש עדים שהחובות עדיין לא נפרעו אינו נאמן אפילו יש לו מיגו דהוי מיגו במקום חזקה דחזקה דאין אדם פוטר חובותיו דאין אדם מזיק לעצמו".

נמצאנו למדים שיש חזקה שאין אדם מוחל על זכויותיו ועל חובות שאחרים חייבים לו כל עוד לא הוכח שאכן עשה זאת, שהרי אין אדם מזיק את עצמו[7], וכל עוד שלא הוכיח הנמחל כי הייתה כאן מחילה לית לן בה.

מעתה בנידוננו גבי כתובת אישה נמי יש לומר כן, שכל עוד שלא יוכח באופן הברור ביותר שאכן הייתה כאן מחילה, אי אפשר מספק להתייחס לאמור בהסכם הממון בויתור ההדדי בצורה כל כך עמומה וכוללנית שיש כאן מחילה אף על הכתובה העתידית, וכמו שמצינו שאפילו 'מיגו' לא יועיל בכה"ג דהוי מיגו נגד חזקה ואנן סהדי שאין אדם מפסיד את שלו.

ספק בלשון המחילה עצמה

מעבר לאמור יש לומר שכאשר יש ספק בגוף לשון המחילה הוי ריעותא נוספת ומספק לא הוי מחילה.

בס"ד מצאתי ב'דיני תפיסה' להנתיבות (אות י"א) שכתב כן ביתר ביאור והוכיח דבריו מדברי השולחן ערוך הנזכר בסימן ס"ה, והוסיף בהגדרת הדברים וז"ל:

"ובספק לשון במחילה והוא בא לזכות מכח אותו הלשון, חייב, וראיה ממ"ש הרמ"א בסימן ס"ה סעיף כ"ג […] והטעם, דכל שקונה מחמת הלשון אינו קונה רק מה שהוא ברור בלשונו ולא מה שיש בו ספק […] ואתי שפיר הא דחושן משפט סימן מ"ג בשובר שכתב בו שמחל עד עכשיו, והיה הספק אם היה השטר קודם או לא, דהשטר בטל, אף דמחילה הוא ובטל מספק […] והטעם פשוט, דבסימן מ"ג אין הספק בלשון דאם השטר קודם ודאי בטל, רק הספק במעשה אם הוא קודם."

לנתיבות היה קשה שלאור פסיקת המחבר בסימן ס"ה שבכל ספק בלשון המחילה אמרינן שיד המוחל על העליונה ומספק נותר החוב על כנו, הרי שפסיקתו בסימן מ"ג סעיף כ"ו כתשובת הרא"ש[8] תמוהה עד מאד, ששם פסק בגוונא שראובן הוציא שטר חוב על שמעון שזמנו ביום פלוני, ומנגד שמעון מוציא שובר על שטר זה שאותו תאריך ממש, ויש ספק מציאותי מה קדם למה, דאמרינן שמספק יד בעל השטר על התחתונה, וראובן איננו יכול לגבות את חובו. לכאורה מדוע לא נימא כההיא דסימן ס"ה שמספק המחילה בטילה ונותיר את המלווה בשטר על כנו ויוכל ראובן לגבות חובו?

וזהו שמבאר הנתיבות, שכל דברי השולחן ערוך בסימן ס"ה הוא דווקא היכא שהספק בלשון המחילה עצמה ולא ספק מציאותי, ורק בכה"ג אמרינן 'יד המוחל על העליונה' והחוב נותר על כנו. משא"כ בסימן מ"ג בתשובת הרא"ש שהספק הינו מציאותי, האם הייתה מחילה בעת היווצרות החוב אם לאו, שבזה אמרינן 'יד בעל השטר על התחתונה' והמלווה אינו גובה חובו.

נמצאנו למדים מדברי הנתיבות דכל היכא שיש ספק בלשון המחילה עצמה אמרינן מספק שהמחילה בטלה, ושידו של המוחל על העליונה וגובה חובו מעיקר הדין, ולא חיישינן למחילה[9].

משכך אף בנידוננו נראה ברור, שגם אם נאמר שבפנינו ספק השקול האם לשון זו כוללת גם את חוב הכתובה העתידי, מכל מקום מספק לא הוי מחילה כלל.

איני יודע אם פרעתיך

הנה ב"כ התובעת טען שכל עוד לא יוכח שהייתה כאן מחילה על חוב הכתובה הרי שיש בפנינו מצב של 'איני יודע אם פרעתיך' דקיי"ל שחייב[10]. עתה לאור הדברים האמורים יוצא שלא רק חשיב כ'איני יודע אם פרעתיך' אלא שמספק בלשון כזו שאינה מבוררת אמרינן שהמחילה בטלה לגבי החוב הנדון – כתובת האישה ותוספתה, והחיוב הינו מעיקר הדין ולא רק מחמת הספק.

משום כך טענתו של הנתבע שמאחר והוא מוחזק בממונו אף אם יש כאן ספק נימא המוציא מחברו עליו הראיה ודינה של תביעה זו להידחות – לנוכח האמור טענתו זו דינה להידחות.

ויתור הדדי בנוסח 'אין יותר תביעות או טענות' – מחילה היא?

כבר הזכרנו שאחת מטענות התובעת הוא כי הלשון האמורה בהסכם הינה כללית מדי ולא הוי מחילה.

ובאמת שיש להתבונן בכל לשון של הסכם גירושין כשהצדדים הסכימו ביניהם על כך שהם מוותרים על תביעות הדדיות בסגנון הדברים כיצד נכתבו, האם כשנאמר בהסכם גירושין בלשון כללית בלבד 'אין בין הצדדים תביעות נוספות כלשהן' – האם הוי בגדר של מחילה או שמא יש לפרט באופן ברור על איזה חוב הוא מוחל לו. הבעיה בלשון הזו היא בתרתי. גם מחמת כך שלא כתוב במפורש שהוא מוחל לו על החוב, ומעבר לכך גם לא מפורטים החובות.

והנה בשו"ת המהרי"ט בתשובותיו באבהע"ז חלק ב' סימן כ"א[11] דן בזה וכתב בתוך דבריו וז"ל:

"גם מכח מחילה דלבסוף נפטר שאמר לו […] אין לי עליך שום תביעה […] ואין לי עליך תביעה גדולה וקטנה יש בלשון הזה מחילה".

ויעויין בתשובה קודמת (סימן כ') שהסתמך על תשובת רבי אברהם די בוטון זצ"ל וכתב בזה"ל:

"כיון שאמר לו אין לי עליך שום תביעה, די לשון זה למחול, ואין צריך שיאמר בפירוש אני מוחל לך מה שאתה חייב […] שאם אמר דברים המוכיחים בינו לבינו שמחל, מהני אפילו שלא יאמר מחילה בפירוש, ה"ה בנידון דידן שאמר דברין המוכיחים שמחל מהני […] אין לי עליך שום תביעה […] ודאי דמוכח הדבר שמחל […] דלא הצריך שימחול בפירוש רק אם דברים נראים ומוכיחים שמחל ואינו יכול לחזור בו".

הרי שפסק המהרי"ט שאין צורך במחילה לפרט באופן ברור שהוא מוחל על חוב פלוני וסגי בצורה כללית אם אכן הדברים נראים ומוכיחים כן.

מאידך בשו"ת המבי"ט (חלק א' סימן שי"ד) נשאל בנידון אחד שכתב לשני שטר ובו נאמר שהוא מוחל לו על כל מין תביעה שיש לו עליו, ואף הוסיף וכתב ש'לא נשאר לי עליו שום תביעה כלל', ועתה בא בטענה שאין במחילה הזו כלום, וכתב שם המבי"ט בתשובתו וז"ל:

"כי מי שמוחל כל ענין תביעה אין במשמעות מחילת דבר הידוע לכל שיש לו בידו. אם יש לו חוב בעדים או שטר מתנה בעדים כי על כיוצא בזה צריך שיאמר שהוא מוחל לו בפירוש החוב שיש לו עליו או המתנה שנתן לו, ומחילת כל מין תביעה משמעותו הוא תביעת על פה בלא עדים או בכתב בדבר שאינו בפירוש ויש בו הכחשה, וא"כ מחילה זו איננה מועלת למתנה שנתן לו […] וקרוב אני לומר כי לשון מחילת תביעה אפילו על חוב או שיעבוד לא יועיל, כיון שאינו מוחל החוב או השעבוד בפירוש אלא התביעה שיש לו על ראובן בחוב או בשעבוד".

הרי שהמבי"ט חותך את הדברים ופוסק להדיא שלא מהני מחילה היכא שלשון המחילה עמומה וכוללנית כבנידוננו, ולא זו בלבד אלא מכריע המבי"ט שלשון זו יכול להועיל אך ורק לחוב שאיננו ברור, ושקיים עליו ויכוח זה או אחר. משא"כ גבי חוב ברור שיש לו בידו בשטר או בעדים, שלא מהני בזה מחילה כללית, כל עוד לא מחל לו על חוב זה בפירוש.

נמצאנו למדים שבלשון הכתובה ב'הסכם הממון' שיש כאן ויתור כללי על תביעות וטענות ללא פירוט כלל, באנו בזה לכאורה למחלוקת המבי"ט והמהרי"ט[12] האם מהני מחילה בזה אם לאו. ובאמת שראשונים נוספים חלקו כבר בזה.

הנה כדברי המהרי"ט בתשובתו כתב גם כן הרא"ש בתשובותיו (כלל ע"ו סימן ג') וז"ל:

"ששאלת ראובן שהוציא שובר וכתוב בו ששמעון מחל כל תביעות ממון שהיה לו עד היום הזה, ושוב הוציא שמעון שטר שראובן חייב לו מנה וזמן השטר והשובר ביום אחד וראובן אומר ששטרו מאוחר, יראה לי דיד בעל השטר על התחתונה…[13]"

לכאורה מוכח מיניה וביה מדבריו שנקט לדינא כהמהרי"ט שמחילה בלשון שכזו מהני ורק מפני שיד בעל השטר על התחתונה הוא פסק להפסיד את המלווה ותולין אנו ששטרו היה לפני זמן כתיבת השובר המבטל את כל החובות.

מנגד מצאתי חבר לדברי המבי"ט.

הנה המהר"ם מרוטנבורג בתשובותיו (חלק ד' סימן תל"ה) דן באדם שהתחייב שלא לתבוע את חברו וכתב שם שאין זו לשון מחילה וז"ל שם:

"כיון דלא אמר לו 'מחול לך' או 'היפטר' או אחד מלשון מחילה, אין זה אלא פטומי מילי ונחמו בתנחומי קטן, ולא נתרצה למחול, דלא אמר אלא שלא אתבענו […] דמה שאמר לא אתבעך אין כאן מחילת ממון ולא זכה הלה במה שבידו דאין כאן אלא דברים בעלמא".

הרי שהמהר"ם מרוטנברג מסיק כדברי המבי"ט, שכל עוד שהלשון הכתובה איננה ברורה בלשון מחילה, אין זה אלא דיבורי סרק בעלמא. לדבריו עולה שכל עוד שהתייחסתי רק לתביעה ואמרתי שאני לא אתבע, נמצא שאין כאן כלל מחילה, כי לא התייחסתי לגוף החוב עצמו אלא רק הבטחתי מראש שאני אנהג בדפוס התנהגות מסוימת, ואני אמנע מלהגיש תביעה כנגד הלווה וכדו', ולכן לא הוי מחילה כלל והחוב נותר בעינו.

ומצאתי בחידושי רבי עקיבא איגר _בחושן משפט סימן רמ"א סעיף ב') שציין לדינא את דברי המבי"ט, וביתר שאת כתב כן בחושן משפט (סימן מ"ג סעיף כ"ז)[14] והביא כן בשם תשובת הרשב"א בספר תולדות אדם סימן רי"ז שבלשון 'מחילת כל תביעה' לא נכלל מה שבבירור מגיע לשני במלווה בשטר או בעדים וכדברי שו"ת המבי"ט הנזכר, עיי"ש.

עיקר דין מחילה איננו תלוי בלשון אלא במהות

והנה בפסק דין של בית הדין הגדול בהרכב הרבנים הגאונים זצ"ל הרב בן מנחם הרב הדס והרב ז'ולטי (כרך ג' עמוד 166) דנו בדבר הסתירה לכאורה הקיימת בין המבי"ט והמהרי"ט, והעלו שעיקר דין מחילה איננו תלוי בלשון הנאמרת אלא בעיקר אם הדברים נראים ומוכיחים שמחל או לא, ובזה הם מיישבים בין הדברים שבנידון המהרי"ט הדברים נראים ומוכיחים שהייתה שם מחילה, ואילו בנידון של המבי"ט לא היו הדברים נראים ומוכיחים כן עיי"ש[15].

מן הכלל אל הפרט

לאור הדברים האמורים נשוב עתה אל נידוננו.

כפי שנתבאר הלשון בהסכם הממון אליה רוצים לייחס כביכול את מחילת האישה על כתובתה, הינה עמומה וכוללנית ואיננה מתייחסת באופן ספציפי לחוב כלשהו ובודאי שלא לחוב הכתובה העתידי שעדיין לא היה בעולם. משכך גם אם לא היה מתנהל הויכוח תחת החופה לעין כל והאישה לא הייתה עומדת על דרישתה לכתוב סכום של מיליון ש"ח בכתובתה, גם כן היינו אומרים שאין למחילה זו כל תוקף לאור פסיקת השולחן ערוך חושן משפט בסימן ס"ה והכרעת הנתיבות וכפי שחזינן בדברי המבי"ט והרשב"א הסמ"ע והכרעת רבי עקיבא איגר וכפי שגם הסיקו בפסק הדין בבית הדין הגדול שהבאנו, שכל עוד שלא מוכיחים ונראים הדברים, מספק לא מהני המחילה. א"כ קל וחומר בנידוננו שהאישה עמדה על דרישתה תחת החופה והבעל הסכים לבסוף ו'יישר קו' עם דרישתה האולטימטיבית הרי שאין לו אלא להלין על עצמו בלבד.

בית הדין סבור שאין כאן אלא אדם שנאלץ לקנות את דינו ובבחינת 'עביד איניש דזבין דיניה'[16] וכדי לזכות לאהבתה והסכמתה של הנתבעת להינשא לו הוא בחר לשלם מחיר יקר ולהסכים לדרישתה להתחייב בכתובתה מיליון ש"ח. אין כאן מחילה כלל ועל פניו חייב בכתובת האישה.

טענתו עתה כי הוא סמך על כך שידע שישנה מחילה מראש של האישה על כתובתה לא נראית אמינה, לנוכח העובדה שהוא לא מצא לנכון למסור מודעא על כך בפני עדים[17] ולפחות בשלב השני כשהוא הלך לאשרר את הסכם הממון בפני ערכאה אחרת הוא לא הוסיף סעיף מפורש המתייחס למחילתה האישה על כתובתה ואיהו דאפסיד אנפשיה.

לענ"ד הדברים אמורים גם לגבי כל הסכם גירושין בין בני זוג שכשסיכמו ביניהם על מחילת האישה על כתובתה, מן הראוי לפרט זאת בפרוטרוט ולא רק בלשון ויתור הדדי על תביעות אלה ואחרות שיש לדון טובא בכל מקרה לגופו האם מחילה כללית שכזו כוללת אף את החוב הברור של בעל לאשתו בכתובתה, קל וחומר כשמדובר על הסכם ממון טרם הנישואין כאמור כשהחוב הכתובה איננו בעולם.

ב. 'אומדנא דמוכח' גדריה ודיניה

שני הצדדים העלו בפנינו וכן בסיכומיהם את אותה הטענה כמובן בהיפוך מן הקצה לקצה שבמקרה דנן יש אפוא אומדנא דמוכח שזוהי הייתה הכוונה בעת חתימתם על ההסכם, ובשל כך ברור לכל צד שעל בית הדין לאמץ את גישתו.

לבית הדין אין כל ספק ששני הצדדים יחדיו טועים בזאת ונבאר את הדברים.

מספר סוגי אומדנות וחילוקי דינים ביניהם

הנה כבר הארכתי בזה במקו"א[18] ונביא כאן את עיקרי הדברים בלבד.

נושא זה של אומדנא בכלל בדעת נותן מתנה או במקח וממכר מובא במספר סוגיות בש"ס. יסוד וגדר הדברים מובא בדברי התוס' בסוגיה דכתובות (צ"ז.) בדב"ה 'זבין ולא איצטריכו ליה זוזי', וכן בקידושין (מ"ט:) בדב"ה 'דזבין לנכסיה אדעתא למיסק לארץ ישראל' שכתבו לחדש שישנן שלוש דרגות גבי אומדנא בדעתו של האדם בשעת הקניין, ודינן שונה זה מזה וכדלהלן:

א. מקרה בו בעינן לגילוי דעת בעת עשיית המקח.

ב. מקרה בו גילוי דעת לא מהני ובעינן לתנאי מפורש וככל הלכות תנאים.

ג. מקרה בו לא בעינן כלל אפילו 'גילוי דעת' בעת עשיית המקח, והוי 'אומדנא דמוכח' ו'אנן סהדי'.

נבאר את הדברים:

א. המקרים בהם מהני גילוי דעת – הם המקרים בהם יש לנו אומדנא שכך הייתה דעתו בעת המכירה, אלא שאם הוא לא גילה דעתו על כל פנים בעת הפעולה אין אפשרות לשנות את המקח אף על גב שברור לנו שזו הייתה דעתו בעת עשיית המקח. טעם הדבר מאחר והוי דברים שבלב וקיי"ל דברים שבלב לא הוי דברים ואין בכוחם לשנות את הנעשה בפועל^[19]. לכן לגבי 'זבין ולא איצטריכו ליה זוזי' אמרינן 'הדרי זביני' רק אם הוא גילה דעתו בעת המכר. כמו כן גם לגבי 'זבין נכסיה על דעת למיסק לארץ ישראל' המקח חוזר רק אם הוא גילה דעתו בעת עשיית המכר.

ב. המקרים בהם לא מהני גילוי דעת – אלו מקרים בהם אין לנו כלל אומדנא שכך הייתה דעתו בעת המכר, ולכן גם באופן שגילה דעתו בעת המכר שזו הסיבה שהוא מוכר, נמי לא מהני לבטל את המקח אלא אם כן הוא התנה זאת במפורש וככל הלכות תנאים דומיא דבני גד ובני ראובן. דוגמא לדבר במכר את בגדיו לצורך עלייתו לארץ ישראל וכדומה שאין כלל אומדנא שמכירת הבגדים קשורה לעלייתו לארץ ישראל, ולא מהני גילוי דעתו בזה ללא תנאי מפורש.

ג. המקרים שאף אין צריך גילוי דעת – אלו מקרים שיש לנו בהם 'אומדנא דמוכח' היינו אומדנא ברורה וחד משמעית שזו כוונתו. לכן אפילו גילוי דעת לא בעינן, מאחר ודבריו שבלב אינם בליבו בלבד אלא בליבו ולב כל אדם, ובאופן זה הוי ממש כדברים שבפה, וחשיב כאילו התנה זאת במפורש, ו'אנן סהדי' שאכן זו הייתה כוונתו. דוגמא לדבר כההיא דכתובות (ע"ט.) גבי שטר מברחת באלמנה שבאה להינשא בשנית והבריחה נכסיה מבעלה באמצעות נתינת מתנה לבתה, ואחר כך התגרשה ובתה מסרבת להשיב לה, ופסק רב נחמן שהבת חייבת להשיב לאמה את כל נכסיה, ומשום כך קרע את שטר המתנה בפניה^[20]. וכן בבבא בתרא (קמ"ו:) גבי שמע שמת בנו במדינת הים ונתן כל נכסיו לאחר ואחר כך בא בנו שאין מתנתו מתנה, דאמרינן שבידוע שאם היה יודע שבנו קיים לא היה כותב נכסיו לאחר.

מצינו אם כן שכאשר אנו סבורים שיש בפנינו 'אומדנא דמוכח' בכוונת עושה המעשה הרי שהדבר יוצר חלויות ודינים כאילו הוא פירש את דבריו בפועל בעת עשיית המעשה.

אולם חזינן שהקריטריון לקבוע את רמת האומדנא שבפנינו כאומדנא דמוכח, כשמה כן היא, דהיינו שהדבר חייב להיות מבורר בפנינו במאת האחוזים שאכן זו הייתה כוונתו ובגדר של 'אנן סהדי' שאכן כך הם פני הדברים, ושאין שום צד אחר שניתן לתלות שכוונתם הייתה שונה ממה שאנו תולים.

סברא זו ויסוד הדברים בדיני 'אומדנא' מפורשים בדברי שו"ת רבינו בצלאל אשכנזי (בסימן כ"ד) שכתב שם וזה לשונו:

"דכלל גדול מסר לנו הרשב"ץ ז"ל באומדנות וזה לשונו: הוי יודע, שאין לילך אחר אומדן דעתא אלא בדברים שאין לפקפק כלל שלא היה כן דעת הנותן או הנשבע, ושיהיה הדבר ההוא מפורש מן הסתם כאלו פירשו […] אבל אם אפשר לחלוק בדעתו אם הוא כן או אינו כן, אף על פי שיותר נוטה הדעת למה שבלבו, כיון שאפשר על דרך רחוקה לומר שלא היה כן דעתו – הוו להו דברים שבלב שאינן דברים, והיינו ההיא דההיא דזבן נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל, כיון שאפשר לומר בדרך רחוקה שלא היה דעתו כן, לא אזלינן בתר דברים שבלבו ולאו אומדן דעתא היא כיון שאפשר למימר הכי ולומר הכי".

הדברים מדברים בעד עצמם.

כן עולה גם מדברי הקצות החושן בחושן משפט סימן ר"נ בס"ק ח' עיי"ש בדבריו[21].

לחיבת הדברים אצטט עוד מקור אחד מני רבים בעניין הגדרת הדברים מתי הוי 'אומדנא דמוכח'. הנה נתיבות המשפט בחושן משפט סימן י"ב בס"ק ה' כתב לבאר בעניין 'מחילה במחשבה' בזה"ל:

"מחילה א"צ קנין. כתב הרש"ל (בביאורו על הסמ"ג עשין מ"ח) דאם אמר התובע שהיה בדעתו למחול לו, רק עכשיו תובעו שרוצה להתנקם ממנו, דאין יכול לתובעו, דמחילה במחשבה הוי מחילה, וראיה מאישה ששהתה כ"ה שנים דמחלה כתובתה וכו' (כתובות ק"ד ע"א). ויפה השיג בקצוה"ח (סק"א) ממ"ש מהרי"ט (חושן משפט ח"ב סימן מ"ה) דלא אזלינן בתר המחשבה רק במקום דאיכא אומדנא דמוכח לכל העולם, עיין שם".

שוב אנו רואים דברים ברורים כפי שביארנו לעיל, שדין 'אומדנא דמוכח' הינו רק כאשר הדבר ברור במאת האחוזים, ורק במקום שזוהי אומדנא דמוכח לכל העולם, וכל אימת שישנה אפשרות נוספת בביאור הדברים ודעה שונה של הצד שכנגד, שוב כבר אין כאן אומדנא דמוכח ופשוט.

אם ננסה להעביר את הדברים לנידוננו אנו, הרי שהנידון בפנינו הינו האם ישנה אומדנא ברורה בכוונת בני הזוג כשחתמו על הסכם הממון על ויתור הדדי והעדר תביעות, לכלול את תביעת הכתובה אם לאו.

מעתה לאור הדברים שהעלנו שהגדרת 'אומדנא דמוכח' פירוש הדבר שזהו האופן היחיד בו אנו מסבירים את כוונתו של יוצר החלות בעת פעולתו, אם כן ודאי שבנידוננו לא שייך לומר כן כיון שבאמת ישנם שני צדדים למטבע על כל פנים לנוכח טענת בני הזוג כ"א מנקודת ראותו. ברור שאי אפשר לומר באופן הברור ביותר ובגדר 'אנן סהדי' ששניהם לא כיוונו לחיוב הכתובה העתידי, ובודאי וכל שכן הוא שאי אפשר לומר לאידך גיסא ששניהם[22] אכן הייתה כוונתם גם על הכתובה העתידית. משכך, מכיוון שמידי ספק לא יצאנו, הרי ברור שאין כאן אומדנא דמוכח ואי אפשר להסתמך על כך כדי לבאר את כוונתם בעת החתימה, ואם כן שוב אנו נותרים עם חיוב כתובה בפנינו וספק מחילה מחמת הסכם הממון, וקשה מאד לפטור את הבעל מכתובת אשתו מחמת ספק.

אומדנא כל דהו בביטול מתנה

לאור האמור שיש כאן אומדנא קלושה ותו לא, יש לברר האם בכל זאת צודק ב"כ הבעל שיש להתחשב באומדנא זו שכוונת הדברים בעת החתימה על הסכם הממון הייתה לכלול אף את ביטול חיוב הכתובה העתידי של הבעל לאשתו תחת החופה, שהרי שנינו שאומדנא כלשהי מבטלת מתנה וכמבואר בחושן משפט סימן ר"ז סעיפים ג'-ד'[23].

והנה ידועים דברי רש"י במסכת כתובות דף ק"א: דב"ה 'אבל תוספת יש לה' שכתב בהגדרת תשלום תוספת הכתובה שבעל התחייב בכתובת אשתו, וז"ל:

"דמתנה בעלמא יהיב לה בחיבת ביאה".

מעתה היות ואנו עסוקים בתוספת הכתובה שהבעל התחייב לאשתו שהיא בגדר מתנה בעלמא, ולא כמכר, וכפי שגילה לנו רש"י, א"כ לכאורה היה מקום לקבל את גישת הבעל שהיות ויש כאן אומדנא (אמנם קלושה ולא מוכחת) שזו הייתה כוונת הבעל בכל אופן בעת החתימה על הסכם הממון, וכמו"כ בעת נתינת המתנה בעומדו תחת החופה הוא ידע שיש ביניהם הסכם ממון ששני הצדדים חתומים על ויתור והעדר תביעות וסמך על כך, וא"כ זו סיבה לבטל את המתנה ולהורות שהייתה כאן מחילת האישה על כתובתה ותוספתה ולדחות את תביעת הכתובה.

ברם, לאחר עיון נראה ברור שיש לדחות את הדברים, מאחר ובנידוננו אומדנא זו קלושה ביותר ובעצם איננה קיימת כלל וזאת מכמה סיבות:

• כפי שכבר הוזכר היות והבעל לא מצא לנכון לכתוב זאת בהסכם הממון בצורה ברורה שהוא כולל גם את תביעת הכתובה העתידית, די בעובדה זו כדי לדחות את האומדנא הקיימת כביכול – שזו הייתה כוונת הדברים בעת החתימה – עליה מצביע הבעל. להיפך די בעובדה זו כדי לדחות את אותה אומדנא עליה מדבר ב"כ הבעל.
• יתירה מזו. הבעל חזר על אותה טעות בפעם השנייה עת עמדו שני הצדדים לאחר נישואיהם בפני ביהמ"ש לאשרור הסכם הממון, ואף שם הבעל מילא פיו מים ולא דרש להוסיף סעיף ביטול הכתובה או הזכיר את עובדת התחייבותו על כתובת אשתו בסך מיליון ש"ח. דווקא אולי יש בעובדה זו כדי לחזק את טענת ב"כ האישה כי אומדנא הפוכה בפנינו שכלל לא חשבו להכליל בוויתור ההדדי את חיוב הכתובה העתידי.
• מעבר לכך ניתן לומר שדי בעצם העובדה שתחת החופה הבעל לא עמד אל מול דרישת האישה החד משמעית שהם לא יכנסו לחופה אם הבעל לא יתחייב בכתובתה סך מיליון ש"ח וכפי שהעיד נהג בני הזוג בפנינו. משכך ברור כי הבעל בעצם 'יישר קו' עם דרישת האישה והסכים בלית ברירה[24] להתחייב על סכום זה. על כן ברור כי הוא לא יוכל לטעון עתה כי יש אומדנא שבעת החתימה על הסכם הממון כוונתם הייתה לבטל אף את חיובו זה.
• עוד יש לומר כי לאור דברי ה'חלקת מחוקק' באבהע"ז סימן ק' ס"ק ל"ב שכתב שם[25] שבזמננו לא נהגו למחול על הכתובה בלא שמיידעים את בית הדין על כך כנדרש, לכן במקרה דנן שהבעל לא יידע אף אחד לא את בית הדין ואף לא גורם מוסמך כלשהו וכמו"כ לא מסר מודעא[26] זו או אחרת על כך שבעצם אין בהתחייבותו על כתובת האישה ותוספתה ממש לנוכח מחילתה המוקדמת בחתימת ידה על הסכם הממון, די בכך כדי לחזק את עמדת האישה ולדחות את עמדת הבעל הטוען למחילה על הכתובה שאין לה זכר לא בכתב ואף לא בעל פה.
• על כל זאת נוסיף שבמהלך הדיונים בפנינו הבעל לא טען כלל טענה זו של מחילת האישה על כתובתה בחתימתה על הסכם הממון, עד שהופיע ב"כ החדש במקום הקודם שהוחלף לאחרונה. די בעובדה זו כדי להוכיח שכלל לא הייתה כוונתו של הבעל בחתימתו על הסכם הממון לכלול אף את הסכם הכתובה, וכוונתם בויתור והעדר תביעות הדדי הייתה אך ורק בכל מה שקשור לנכס או כספים וזכויות פנסיה אלה ואחרות שיש למי מהצדדים וכנהוג בפרט בזיווג שני של מי מהצדדים כבנידוננו שבכדי למנוע תביעות עתידיות על חלוקה בהתאם לחוק יחסי ממון כדוגמת השקעה הדדית בנכס שהיה רשום עוד קודם הנישואין על שם אחד מהצדדים וכדו', ובגין כך חותמים על הסכם ממון. אך בוודאי שאף אחד לא עלה בדעתו שוויתור זה יכלול אף את התחייבותו לכתובת אשתו העתידית. ברור שאם היה שמץ של אמת בטענה זו של הבעל הרי שהיה מעלה אותה מיד בהזדמנות הראשונה.

אנו סבורים שטענה אלמנטרית זו שמעולם הוא לא חשב להתחייב על הכתובה לנוכח מחילה מוקדמת של האישה הוא יכל לטעון לבדו ועם ב"כ הקודם ללא הב"כ החדש. עובדה זו אומרת דרשני.

לאור האמור נראה ברור כי אין בנידוננו שום אומדנא, על כל פנים לא בדעת האישה שבעת חתימתה על ויתור תביעות הדדי כוונתה הייתה גם על הכתובה, ואין לנו אלא להותיר את הכתובה על חזקתה.

ג. 'תוספת כתובה' ו'נדוניה' חשיב כמכר או כמתנה

מעבר לאמור בסעיף הקודם בו דחינו את טענת שני הצדדים גם יחד שכביכול יש כאן 'אומדנא דמוכח' לצד זה או אחר, ואף הסקנו שלטענת הבעל – שיש אומדנא לבטל את המתנה של תוספת הכתובה היות והיה כאן ויתור על הכתובה העתידית – אין רגליים מחמת כמה סיבות ואף אומדנא קלושה ביותר ייתכן ואין כאן, חושבני שכלל אין מקום להתחיל לדון כאן האם אומדנא כלשהי שקיימת כאן יש בה כדי לבטל את המתנה שנתן הבעל לאשתו תחת חופתה וכפי שיבואר.

סברת החילוק בין מכר למתנה

הזכרנו לעיל את השולחן ערוך בחושן משפט בהלכות מקח וממכר סימן ר"ז סעיף ד'. נצטט דבריו וז"ל:

"אבל המוכר סתם, אף על פי שהיה בלבו שמפני כך וכך הוא מוכר, ואף על פי שנראים הדברים שלא מכר אלא לעשות כך וכך, ולא נעשה, אינו חוזר, שהרי לא פירש, ודברים שבלב אינם דברים. ואף על פי שקודם מכירה אמר שהוא מוכר על דעת לעשות כך וכך, כיון דבשעת המכירה לא אמר, אינו חוזר".

 הרי שפסק שהמוכר בסתם אף על גב שהיה בליבו שהוא מוכר לשם מטרה מסוימת ואכן הדברים נראים כן שזו הייתה מטרתו, ולבסוף הדבר לא נעשה כמו שהוא ציפה, לא אמרינן בזה שהמקח בטל^[27] כיון דהוי דברים שבלב ודברים שבלב אינם דברים.

ברמ"א הוסיף שם לדינא וזה לשונו:

"מיהו אי איכא אומדנא דמוכח, נתבטל המקח (תוספות והרא"ש כלל פ"ה). ויש אומרים דבמתנה דברים שבלב הויין דברים (הגהות אלפסי פרק אלמנה ניזונית)".

מבואר ברמ"א שאף במכר היכא דהוי אומדנא דמוכח וברור לנו שזו הייתה כוונתו, המקח בטל. מנגד מחדש הרמ"א שבמתנה אפילו היכא שלא הוי בגדר של אומדנא דמוכח, אף על פי כן אמרינן שדברים שבלב הוי דברים וחשיב כאילו התנה כן בפירוש, והמתנה בטלה.

בביאור הגר"א שם (בס"ק י"ג) מציין כמקור לדברים את הסוגיה בבבא בתרא (קמ"ו עמוד ב') הנ"ל גבי שמע שמת בנו וכתב כל נכסיו לאחר ולאחר מיכן הגיע בנו, שהמתנה חוזרת, וכן בסוגיה בכתובות (ע"ט עמוד א') גבי שטר מברחת שאפילו לא אמרה מידי האם יכולה לחזור בה ממתנתה לבתה, עיין שם.

ובסברת החילוק שבין מכר למתנה כתב שם הסמ"ע בס"ק י' וזה לשונו:

"הטעם, דדוקא במכר דקיבל מעות מסתמא גמר ומקני אם לא דפירש, מה שאין כן במתנה דהוא בחנם, דאומדן דעת כל דהו מבטל המעשה ואמרינן ביה דלא גמר בדעתו ליתנו לו בחנם"[28].

מבואר אפוא בדברי רבינו הסמ"ע שחז"ל ירדו לסוף דעתו של אדם שיש 'רצוי' ויש 'מצוי'. ייתכן שהוא העדיף מראש שיהיה אחרת אך מאחר והוא מקבל מהקונה תמורה הגונה כנגד המקח בדמות הכסף, אנו יורדים לסוף דעתו שהוא ויתר על רצונו הראשוני והסכים לבסוף לרדת מדרישותיו וליישר קו עם המצוי. לכן כדי לבטל את המקח יש צורך באומדנא הברורה ביותר שאכן זו הייתה כוונתו ובלא שברור לנו במאת האחוזים, אנו תולין בדעתו שהוא ירד מהעץ ויישר קו עם המצב הנוכחי והקנה את החפץ בלב שלם לנוכח התמורה הכספית ששלשל לכיסו.

משא"כ כשנותן מתנה לחברו ללא שמקבל הוא בחזרה תמורה כלשהי, כאן המצב שונה. כאן אין לנו לתלות ש'אגב זוזי גמר ומקני' כי במציאות הוא לא קיבל תמורה כלשהי ואין שום סיבה לומר שהוא אכן יישר קו עם המציאות שהכתיב לו מקבל המתנה, לכן בכה"ג אמרינן שאפילו אומדן דעת כלשהו מבטל את המתנה כאמור, ואנו מניחים שאילו היה יודע זאת בעת נתינת המתנה הוא לא היה נותן ולכן המתנה בטלה.

תוספת כתובה הוי מתנה או מכר

ובאמת שיש להתבונן כיצד אנו מגדירים את תוספת הכתובה שהבעל מתחייב לאשתו תחת החופה, האם הוי מתנה בעלמא או לא.

אכן רש"י הנזכר הגדיר זאת כמתנה וכפי שכתב שם "[…] דמתנה בעלמא יהיב לה בחיבת ביאה". אמנם רש"י מוסיף עוד ארבע מילים 'יהיב לה בחיבת ביאה', וצריך ביאור מה כוונת רש"י בזה.

לענ"ד נראה לומר בזה בפשיטות כי רש"י בא לומר שעל אף האמור לעיל אין אפשרות לכנות את 'תוספת הכתובה' כמתנה בעלמא כמו כל הלכות מתנה שבה אומדן דעת כלשהו מבטל את המתנה, אלא יש בפנינו מתנה מסוג שונה שיש בה אלמנטים של מכר ממש, לאור העובדה שמתנה זו לא נתנה סתם בחלל האוויר על ריק, אלא יש כאן מטרה ברורה לנותן 'לזכות' אף הוא בקבלת מתנה מנגד, שהאישה מעניקה לו את מחוייבותה כלפיו להעמיד עצמה עבורו, ומחמת זאת (חיבת ביאה) הוא נותן לה את התוספת כתובה למרות שאין הוא חייב לעשות כן.

בהגדרת הדברים כפי שהעלתי בזה ישנה נפק"מ לדינא גם בנידון דנן וכדלהלן.

נדוניה אי הוי מתנה או מכר

הנה בשבתי בבית הדין בחיפה בפסק דין תיק מס' 1097040/10 דנתי בזה (בסעיף ה') בעניין הגדרת הנדוניה. מדובר היה שם בזוג צעיר שהתברר שבמהלך 3.5 שנות נישואיהם לא היו ביניהם יחסי אישות כאשר כל צד מאשים את זולתו. בעניין דירת הצדדים טען הבעל שמאחר והוריו הם אלה שנתנו את הכסף לרכישתה אם כן למרות שהדירה רשומה על שני הצדדים יש להורות על העברתה כולה לידיו, לאור זאת שהוריו נתנו כאן מתנה נכבדת מאד לאישה ואילו היו יודעים ומכירים מבעוד מועד את אופייה והתנהגותה, ושתתבע את גיטה מבעלה, הם לא היו עושים זאת ונמצא שיש כאן אומדנא לבטל את המתנה וכדברי הרמ"א דלעיל.

בפס"ד הנזכר הסקתי שעניין הנדוניה לא הוי מתנה גרידא ככל מתנה שאדם נותן לחברו אלא הוי מתנה עם ניחוח ואלמנט של מכר בבחינת 'תן וקח', היות וכל צד נותן לבני הזוג מה שהוא מחליט לאור הסכם זה או אחר של צד זה כלפי משנהו. אמנם אין זה חובה שהוא חייב ליתן, אך לנוכח מה שסוכם עם הצד שכנגד הרי שצד א' מעניק את מה שהוחלט כנגד מה שצד ב' מעניק ונותן לבני הזוג ובדיוק כמו שהיה במקרה הנזכר שהורי הבעל נתנו מחצית מהדירה (המחצית השניה לקחו הצדדים עליהם במשכנתא) כנגד מחויבות הורי האישה להוצאות החתונה בשלמותה ורכישת כל הנדוניה עבור בני הזוג[29].

משכך ביארתי שלא ניתן לראות נתינה זו כמתנה בעלמא הניתנת בדרך כלל באופן בלתי תלוי ומבלי להמתין למתנה מנגד כפי שסוכם, אלא הוי כעין מכר לאור העובדה שכאמור נתינה זו הינה לאחר הסכם כלשהו (בכתב או בע"פ) ובמקביל לנתינת הצד שכנגד.

כפי שהוזכר את רוח הדברים שאבתי מהדיוק בדברי רש"י בכתובות הנזכר בעניין תוספת כתובה וכפי שביארנו בדבריו.

תוספת כתובה הינה מתנה כעין מכר

לאור הדברים האמורים עולה כי גם בתוספת כתובה אנו רואים את הדבר בצורה שכזו.

יש כאן בעצם מעין 'עסקה' שנרקמה תחת החופה בין הבעל ואשתו, שלאור זאת שהאישה נותנת לו ומעמידה את עצמה אליו (כפי שהיא חייבת לעשות זאת על פי דין תורה) מסכים הבעל לתת לה תוספת כתובה מכובדת לאור חיבת הביאה.

אין בפנינו אדם שנותן מתנה בעלמא לחברו או אוהבו אלא יש כאן בעצם 'עסקה משותפת' של שני אנשים שרקחו ביניהם עסקה של 'תן וקח', שכל אחד מהם נותן לשני בכדי שיוטב לשניהם גם יחד, ומאחר ומתנת כל אחד מהם הינה כנגד המתנה והנתינה של זולתו כלפיו, לפיכך חשיב כעין מכר ולא כמתנה רגילה.

ראיה מלשון הרמב"ם

ראיה ניצחת לדברים מצאתי בסייעתא דשמיא מלשונו הזהב של הרמב"ם.

בהלכות אישות (פרק כ"ד הלכה ב', ג') פסק הרמב"ם לגבי בעל שנשא אישה ולא ידע שהיא איילונית, או שהיא מחייבי לאוין, שהוא חייב לה את תוספת כתובתה – אף על גב שהוא פטור מעיקר הכתובה. וכתב שם בביאור הדברים וזה לשונו:

"ולמה אין להן עיקר ויש להן תוספת? העיקר שהוא תקנת חכמים כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, הואיל ולא הכיר בה – אין לה עיקר. אבל התוספת שהוא עצמו חייב בה כל זמן שתרצה ותעמוד לפניו, והיא עמדה בתנאי שלה והרי הקנתה לו הנאה והרי היא עומדת, אבל התורה אסרתה עליו, ומה היא יכולה לעשות? – לפיכך יש לה תוספת, שאין מעשיה הן הגורמין לה להיאסר אחר הנישואין אלא אסורה הייתה מקודם."

דבריו הנפלאים של הרמב"ם משולבים ועולים בקנה אחד עם הסברנו לעיל, שכל המתנה שנתן לה הבעל היא בתנאי שהיא "הקנתה לו הנאה" כלשונו, והיינו כפי שהגדרנו זאת שחיוב תשלום תוספת כתובה הוי כמתנה שהבעל נותן לאשתו מתחת החופה – מתנה שהוא החליט לתתה אך ורק מחמת הנתינה שאשתו נותנת לו מנגד בהתחייבותה להעמיד עצמה עבורו ובאופן מתמשך למשך כל ימי חייהם, בלא שתיפסק הנאה זו אם לא ביוזמתו שלו בלבד, במידה ויחליט לגרשה. משום כך ברור ופשוט שתוספת כתובה נחשבת כעין מכר ולא כמתנה גרידא.

נפק"מ לעניין אומדנא

עתה נשוב לגבי נושא האומדנא.

לאור מה שהעלנו כי יש להתייחס לתוספת הכתובה כמכר ולא כמתנה בעלמא, נראה לי פשוט לומר שגם אם תהיה אומדנא ברורה בפנינו לצד פלוני, לא נוכל לילך אחר אומדנא זו, מאחר ובכל עסקה הנרקמת בין שניים לא שייך לילך אחר אומדנא ברורה של אחד הצדדים תהא אשר תהא, כל עוד ישנה אומדנא ברורה לא פחות לצד השני. לפיכך לאור האמור שתוספת כתובה הוי כעין מכר ולא מתנה בעלמא, יש צורך להתחשב באומדנת שני הצדדים ולא אזלינן כלל לאחר אומדנא בכה"ג.

משכך אף בנידוננו מעבר לאמור לעיל נראה לומר שמאחר והתוספת שהתחייב הבעל תחת החופה נחשבת כמכר ולא כמתנה, שהרי הוא קיבל בתמורה את מה שהקנתה לו את עצמה ובעיקר את הסכמתה להינשא לו, וכפי שהוא העיד בפנינו שאלמלא היה נעתר לדרישתה זו הם לא היו נכנסים תחת החופה, ומבחינתו אנסו אותו לכך, נמצא שאין לך 'מכר' יותר גדול מזה, ולא שייך כלל לילך אחר אומדנא דמוכח מבחינתו שאף אם קיימת אומדנא שכזו שכוונתו הייתה לכלול בהסכם הממון גם את חוב הכתובה העתידי (מה שהוכחנו לעיל שלא קיימת אומדנא שכזו ובודאי לא אומדנא דמוכח) מ"מ הרי ישנה אומדנא הפוכה לאישה שהיא לא כיוונה על כך ולא הייתה מסכימה בשום פנים ואופן לחתום על ויתור כתובתה העתידית, ובמצב שכזה לא אזלינן אחר אומדנא דמוכח במכר כשיש שני צדדים לעסקה כאמור וכפי שיבוא להלן מקור הדברים.

הארכתי בכל זה בפסק דין הנ"ל בחיפה וכן בפס"ד בת"א תיק מס' 300909/12 שפורסם לאחרונה. נביא כאן את עיקרי הדברים הקשורים אלינו.

אומדנא דמוכח כאנן סהדי

יעויין בסוגיה בכתובות מ"ז. במחלוקת חכמים ורבי נתן באב שהתחייב נדוניה לבתו והיא נפטרה מיד לאחר החתונה והחתן תובע את ירושת אשתו. בשולחן ערוך אבה"ע סימן נ"ג סעיף ג' פסק בזה"ל:

"הפוסק מעות לחתנו בשעת הקידושין, ונתנם לו קודם החופה, ומתה הבת ויש לה בן, יחזיר המעות לאב, שכל הפוסק – דעתו על מנת לכנוס".

וכן בדברי הרשב"א בתשובותיו והובאה בבית יוסף באבן העזר סימן נ', שדן בבני זוג שסיכמו על שידוך ביניהם ואבי הבת התחייב כנהוג בחוב גמור, ולאחר מיכן קלקל המשודך מעשיו, ודן שם הרשב"א האם ההתחייבות תקפה או לא, ופסק שהדין עם אבי הבת, דאזלינן בזה בתר אומדנא עתידית לבטל התחייבות או מתנה וכדעת חכמים ולא כרבי נתן.

והנה בתוס' שם בכתובות דף מ"ז עמוד ב' בדב"ה 'שלא כתב לה' הקשו קושיה חזקה וזה לשונו:

"ואם תאמר אם כן כל אדם הלוקח פרה מחבירו ונטרפה או מתה, אנן סהדי שלא על מנת כן לקחה? ויש לומר דהתם אנן סהדי שבאותו ספק היה רוצה ליכנס, ואפילו אם אומר לו אם תטרף יש לך לקבל הפסד, היה לוקחה, אבל הכא לא כתב כלל כי אם על מנת לכונסה, ואין דעתו כלל להכניס עצמו בספק".

מבואר שהיה קשה לתוס' שנאמר כן בכל מקח שמטבע הדברים עשויים להיווצר שינויים עתידיים בחפץ, ובשל כך נימא שהלוקח יוכל לחזור בו על כל פנים היכא דהוי שינוי מהותי כמו קנה פרה ונטרפה או מתה מיד לאחר מיכן, או חלילה אדם נשא אישה וכחודש לאחר נישואיה נפגעה אנושות בתאונת דרכים ואינה יכולה לתפקד כלל, האם יעלה על הדעת שנבטל את המקח או הנישואין מחמת אומדנא עתידית זו?

תוס' מתרצים שיש "אנן סהדי" שהקונה פרה היה מוכן להיכנס למקח ולקחת 'סיכון' זה, שאף אם תיטרף הבהמה לאחר מיכן לא יוכל לחזור בו, ומשום הכי אינו יכול לחזור בו, מה שאין כן בסוגיה שם גבי הנדוניה כשמתה בתו שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה, ואין דעתו להכניס עצמו לספק, ושם הוי אומדנא דמוכח ממש.

ובאמת שדברי התוס' לכאורה צריך עיון טובא.

ראשית, מה הבינו בהוה אמינא ומה במסקנא, וכיצד ה'אנן סהדי שלא על מנת כן לקחה' בשאלה, השתנה לפתע ל'אנן סהדי שבאותו ספק היה רוצה להיכנס'?

שנית יש להקשות, שעל אף מסקנת התוס' שהסיקו שאדם מוכן לקחת סיכון בעת עשיית המקח גם על מקרים קיצוניים שעלולים להתרחש, מכל מקום סביר בהחלט להניח שאילו היה יודע בוודאות שיהיה כן בעתיד, הוא היה נמנע מלגשת למקח זה. אם כן קשה מהיכן לקחו התוס' לחלק בין המקרה של לוקח בהמה ונטרפה, לבין נתינת נדוניה לבת ולבסוף היא נפטרה ל"ע, מאי שנא הא מהא? ומדוע לא נימא גם כאן שלמרות שיש סטטיסטיקה שאחוז מזערי מהבנות הנישאות מתות בלא עת לאחר הנישואין, אף על פי כן האב כלל לא חושב על כך, ולא מעלה זאת בדעתו, ועל כל פנים הוא מוכן לקחת סיכון לא שכיח זה, והעיקר כדי להשיא את בתו?

לכאורה ישנו מכנה משותף בין המקרים, שלמרות שלעיתים רחוקות קורים דברים מצערים ביותר, אך בדרך כלל בני אדם מתעלמים מכך, ואינם יכולים לחשוב מראש חלילה מה יהיה 'אם וכאשר'. אם כן לכאורה גם בנדוניה נימא הכי, ומדוע אמרינן הכא ש"כל הפוסק דעתו על מנת לכנוס"?

ויעויין שם מה שביארתי בזה לחלק בעיקר דיני 'אומדנא', שכאשר עסקינן באומדנא המתייחסת לשעת עשיית המקח, אומדנא זו פועלת לבטל את המקח מחמת דיני 'מקח טעות' והחידוש דלא הוי 'דברים שבלב' היכא דהוי 'אומדנא דמוכח בליבו ובלב כל אדם', מה שאין כן היכא שהנידון לבטל מכר או מתנה מכח 'אומדנא עתידית', היינו שהנידון הוא על מה שארע לאחר זמן עשיית המקח, שזה יבטל את 'חלות המקח' למפרע מחמת הטענה שאילו היה יודע לא היה מסכים למכר או לתת את המתנה, שבזה יש לדון רק מחמת הלכות תנאים ולא מדיני מקח טעות. ובהלכות תנאים בעינן שיהיה 'אומדנא' ברמה הגבוהה ביותר, שאין אפילו לא אחוז אחד שאפשר להסביר את דעתו אחרת, רק באופן שכזה דהוי 'אומדנא דמוכח בלבו ובלב כל אדם' יש מקום לבטל למפרע את המכר/המתנה. עיי"ש בדברים^[30].

על פי האמור ביארתי בזה פשט בדברי התוס'.

תוס' לא שינה את דעתו בין הקושיה לתירוץ באשר לאי רצונו של הקונה לבצע עסקה שיש חשש שבסמוך לביצוע העסקה ייפול פגם משמעותי במקח. אלא שבקושייה הבינו התוס' שזה כבר הוי בגדר של האומדנא מהסוג השני ששנינו, שזה גם כן מבטל את המקח, ואם כן הקשו בתוס' שזה יהיה מקח טעות ויתבטל המקח שהרי 'אנן סהדי' שאילו ידע לא היה רוכש הבהמה, ואם כן מן הראוי שיתבטל המקח מחמת אומדנא על סמך העתיד וכפי שחזינן כן לעיל להלכה. תוס' מתרצים דאין הכי נמי, אך יש לנו "אנן סהדי שבאותו ספק היה רוצה להיכנס". היינו שאף על גב שלכתחילה אם היה יודע זאת מראש הוא היה נמנע מלבצע רכישה זו, אך כיון שלא היה יודע זאת, ואין מדובר על העבר אלא על שינוי עתידי בעניין, אם כן לא הוי מדין 'מקח טעות', אלא רק מצד דין 'תנאי' וכמו שביארנו. לפיכך סבורים התוס' שברור לנו שהיה רוצה להיכנס באותו ספק, וכפי שביארנו שכך דרכם של בנ"א לקחת סיכון סביר ומחושב על חשבון 'צפונות העתיד'. לכן כבר אי אפשר לבטל את המקח באמצעות ה"אומדנא" כיון שזו אומדנא מהסוג השני המתייחסת לעתיד והפועלת אך ורק מכוח הלכות תנאי, ולא מדיני מקח טעות, וכל עוד שלא ברור לנו במאת האחוזים שזו הייתה כוונתו בעת ביצוע הקניין אנו לא נאמר שייחשב כאילו הוא התנה כן. להיפך, סבורים התוס' שאם הוא כלל לא הזכיר זאת בעת קניית הבהמה ולא התנה כן, הרי ש'אנן סהדי' שבדעתו הייתה להיכנס למקח ולא לחשוש על צפונות העתיד. לכן המקח איננו מתבטל בכהאי גוונא[31].

כלומר, שלאחר שחילקו שם התוס' בתחילת דבריהם בין היכא שיש כאן רק 'דעת הנותן' בלבד והכל תלוי בדעתו – דהתם אזלינן בתר 'אומדן דעתו' מה הייתה כווונתו בעת התחייבותו – לבין היכא שישנם שני צדדים לעסקה כמו בלוקח בהמה ונטרפה לאחר מכן – דהתם לא ניזל בתר 'אומדנא' לבטל את המקח, עתה מחדשים התוס' ומביאים נדבך נוסף בביאור הדין ב'לוקח בהמה ונטרפה' דלא ניזל בתר אומדנא לבטל את המקח למפרע, כיון שיש כאן עוד צד של המוכר והוא בודאי שלא היה מוכן לעסקה מותנית, ומשום כך זה משנה את עצם ה'אומדנא' שאינה 'אומדנא דמוכח', אלא להיפך, אנו יוצאים מנקודת הבנה ברמה של 'אנן סהדי' ששני הצדדים התרצו לעסקה מראש בלא לחשוב כלל מה יהיה בעתיד.

מסקנא זו שתוס' מחדשים נגזרת היא מכח הסברא שבכל עסקה הנרקמת בין שני צדדים של 'תן וקח' 'מוכר וקונה' הרי שלא שייך להתעלם מצד האחר ולהיצמד אך ורק לאומדנא בדעת הצד האחד, שהרי ברור שהצד האחר אילו היה יודע זאת מה שיארע לאחר מיכן, הוא לא היה מוכן לעסקה בשום פנים וכפי שביארתי.

תוספת נופך לחילוק זה הבאתי שם על פי דברי ה'שיטה מקובצת' בכתובות בד"ה "שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה" לאחר שהביא את דברי התוס' ואת הרא"ש לחלק בין מתן נדוניה ללוקח בהמה ונטרפה, כתב להוסיף ולבאר את הדברים וזה לשונו:

"ועיקר החילוק היינו דבלוקח פרה אף על גב דנטרפה מכל מקום הרי נהנה מהמקח אלא שמפסיד, ודרך הלוקחים להיכנס על ההפסד והריווח. אבל אם מת קודם הכניסה, הרי לא נהנה מהמקח כלל, ובכהאי גוונא אנן סהדי שלא היה כותב לה אם היה חושש למות קודם הכניסה".

עומק דבריו, שיסוד החילוק הינו בין דברים שבני אדם מעדיפים 'לצייר' מראש ב'צבע וורוד' את העתיד, אך אם לא הלך כרצונם הם משלימים עמהם בדיעבד כהכלל הידוע 'יש רצוי אך יש מצוי', לבין דברים שבני אדם ממאנים לקבלם לחלוטין אף בדיעבד! זהו דבר שאין דעת בני אדם סובלתו ומסכימה עימו. רק כאשר זהו המצב, אזי אמרינן שיש בכוח אומדנא זו לבטל את העסקה שכבר בוצעה. המדד הקובע לכך – סבור השיטה מקובצת, הינו האם הרוכש הספיק ליהנות ממקחו או לא. אם המצב הוא שהוא כלל לא נהנה הימנו, ועוד בטרם עת הוא נגוז ואיננו, זוהי 'אומדנא ברורה' ו'חזקה ביותר' ו'אנן סהדי' שלא הייתה דעתו מסכמת לעולם על כך, ועל כן יש לנו חיסרון בדעת הקונה ולא מהני המקח[32]. מה שאין כן היכא שהוא כבר הספיק ליהנות ממקחו ורק לאחר מיכן הוא נפסד, שבמקרה זה לא נימא שיש כאן אומדנא לבטל את המקח, מאחר ואין בזה 'אומדנא דמוכח' שאף במצב שכזה הוא לא מוכן להשלים עם המציאות.

זהו תורף ההבדל בין לוקח בהמה ונטרפה לבין מתן הנדוניה של האב לבתו והיא מתה עוד בטרם נהנתה ממתנת הנדוניה. זהו דבר שאין הדעת סובלת עולמית וכפי שביאר שם רבינו תם, ולפיכך סבורים חכמים שיש כאן 'אנן סהדי' ו'אומדנא דמוכח' לבטל את הנתינה, והנדוניה חוזרת לאבי הבת.

ויעויין עוד ב'נתיבות המשפט' (חושן משפט סי' ר' ביאורים ס"ק א') שמדבריו שם עולה כביאור השיטה מקובצת בביאור התוס', ואכמ"ל.

על פי הדברים האמורים נמצאנו למדים, שהתוס' בכתובות מ"ז: חידש לנו שני יסודות חשובים למדי:

א. שכל מה ששנינו ש'אומדנא' עתידית משפיעה על 'חלות המעשה לשעבר', זהו רק היכא שיש כאן צד אחד של הנותן והכל תלוי אך ורק בדעתו, מה שאין כן היכא שישנם שני צדדים בעשיית עסקה כלשהי, דאז אי אפשר לילך אחר האומדנא שהרי הצד השני גם הוא יש לצדו 'אומדנא' שהוא לא היה מוכן לעסקה זו אם וכאשר יש תנאי זה או אחר המגביל את קיום המקח לאור מה שיתרחש בעתיד[33].

ב. גם באופן שישנה עסקה בין שני צדדים, מכל מקום מצינו שנלך אחרי 'אומדנא' עתידית באופן שיש בפנינו 'אומדנא דמוכח' של מאה אחוז, והוי בגדר של 'אנן סהדי' שזו הייתה דעתו של המתחייב מתחילה, וכמו בההיא שהתחייב ליתן נדוניה ובתו נפטרה טרם החתונה, מה שאין כן בגוונא שהאומדנא לא בדרגה ודאית שכזו של מאת האחוזים שזו הייתה דעתו, בזה לא אמרינן דניזל בתר אומדנא, דהוי דברים שבלב ואינם דברים[34].

הנחה זו נגזרת מכוח העובדה שבכה"ג אנו יוצאים מנקודת הבנה ברמה של 'אנן סהדי' ששני הצדדים היו מוכנים להיכנס לעסקה זו בלב שלם ובנפש חפצה, בהיותם שניהם לוקחים 'סיכון מחושב' לאור אי הידיעה מה צופן לנו העתיד, ולכן בלוקח בהמה ונטרפה לא נבטל את העסקה בגין העתיד ודלא כההיא גבי חיובו של האב בנדוניית בתו שמתה, שזו אומדנא דמוכח חזקה למדי ובגדר של אנן סהדי במאת האחוזים, שלא היה מוכן להיכנס לעסקה זו מראש אילו ידע את אשר לפניו, וכפי שהתבאר.

 ויעויין עוד בדברי המשנה למלך בפרק ו' (מהל' זכייה ומתנה פרק ו' הלכה א') מה שהאריך בזה עד מאד^[35] ומסיק גם כן כחילוקם של התוס' בזה לחלק בין היכא שיש רק דעת הנותן להיכא שיש בפנינו עסקה בעלת שני צדדים המתחייבים זה לעומת זה, דבהא לא ניזל בתר 'אומדנא עתידית' לבטל את המקח – אם לא במצב יוצא דופן של 'אנן סהדי' כדלעיל בנותן נדוניה לבתו ומתה מיד בלא שהספיקה ליהנות מהנדוניה.

ויעויין עוד בדברי ה'ישועות יעקב' באבהע"ז סימן נ"ג וכן בדברי הקצוה"ח בסימן ר"נ סעיף ג' בס"ק ה' ששניהם נתנבאו כ"א בסגנונו הוא, והכריעו לדינא כחידושו השני של התוס', דכל היכא שאין זה 'אומדנא דמוכח' ברמה של מאת האחוזים ובגדר 'אנן סהדי' שזו הייתה כוונת המתחייב (כמו גבי נדוניה כשבתו לא הספיקה להנות מזה כלל) הרי שאין מתחשבים בזה כלל, דהוי 'דברים שבלב' ואינם דברים^[36].

סתירת הסוגיות בענייני אומדנא

הנה הבאתי את הסוגיה בכתובות (מ"ז.) גבי מתן נדוניה היכא שהבת מתה לאחר הנישואין, דקיי"ל כרבנן שהנדוניה חוזרת לאבי הבת מחמת 'אנן סהדי' שעל דעת כן לא היה נותן.

מאידך מצינו משנה מפורשת בכתובות (ק"א:) וזה לשונה:

"הנושא את האישה, ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים חייב לזונה חמש שנים".

מבואר שם בגמרא שאף אם לאחר מיכן הוא יגרש את אמה, חייב הוא להמשיך ולזון את אותה בת עד כלות חמש שנים, היות ופסק כן עם אמה בשעה שנשא אותה לאישה, ומאחר והוא לא התנה מפורשות ואפילו לא גילה דעתו בזה שבכוונתו לזונה אך ורק כל עוד אמה תהיה אשתו. פסיקה זו מהווה בעצם התחייבות ממונית, שיש לה תוקף בכל מצב, לרבות לאחר הזמן שתחדל האם להיות אשתו.

לכאורה יש להקשות מדוע דינא הכי, הרי יש לנו 'אומדנא דמוכח' לכאורה שכל כוונתו אך ורק מחמת נישואיו עם אמה של אותה בת, וברגע שדרכם נפרדו מהיכי תיתי שהוא יצטרך להמשיך ולזון אותה בת שהיא זרה עבורו, והחיבור ביניהם חלף עבר ברגע שהוא ואמה התגרשו?

על פניו לכאורה הסוגיות סותרות, שבעוד שבדף מ"ז גבי נדוניה חזינן שהולכים בתר האומדנא העתידית, הרי שבדף ק"א חזינן שאין אנו הולכים אחר אומדנא זו?

ובאמת שרבים וטובים מהפוסקים דנו בסתירה זו ליישבה, יעויין ב'בית שמואל' (אבן העזר סימן נ"ג ס"ק י') שאכן הקשה כן לדעת הרמ"א ופסיקתו כר"ת הנ"ל (בכתובות מ"ז.)

ויעויין עוד בדברי הט"ז (חושן משפט סימן ס' סעיף ג' בדב"ה "ראובן שקיבל עליו לזון"^[37]) שדן במעשה שאירע במקומו באחד שכתב לבנו וכלתו שיתן להם מזונות ודירה סך קצוב, ומת בנו מיד אחר הנישואין, ותובעת כלתו חלקה במזונות ודירה. דן שם הט"ז לדחות דעת הסוברים שהאב פטור בגלל שישנה אומדנא שעל דעת כן שימות הבן לא נתחייב האב וכמו שכתב ר"ת בסוגיה בכתובות (מ"ז.) גבי הנדוניה.

הט"ז כתב להכריע לחייב את החותן להמשיך ולתמוך בכלתו על אף שבנו נפטר, והוכיח כן מהסוגיא הנ"ל בכתובות (ק"א:) גבי 'בת אשתו', וכתב שם שאינו דומה לסוגיא הנ"ל גבי נדוניה, וזה לשונו שם:

"ואין להקשות, מאי טעמא באמת לא הווה כאן כמו בנדוניית חתנים דלעיל. דאין זה דומה לזה כלל, דכאן נתברר החיוב שלו על כל אחד מהם בפני עצמו בשעה שכתב שיתן מזונות לשניהם, וכן קיבל עליו לזון את בת אשתו, וכיון שנעשה מעשה הנישואין נעשה החיוב חוב גמור, מה שאין כן בנדוניית חתנים דהוה החיוב מדידה לדידיה שכותבין ודין נדוניה דהנעלת ליה".

הרי שהט"ז למד מסוגית 'בת אשתו' שלא נלך אחר האומדנא העתידית, ועל אף שאילו היה יודע מראש כי בנו ימות טרם זמנו, הוא לא היה מתחייב להמשיך לזון את אשת בנו, אעפ"כ פסק לדינא לחייבו כיון שהחיוב ישירות כלפי אשת בנו, שלא כמו בנדוניית חתנים שזה עובר דרך הבת.

ויעויין עוד בהגהות ה'חכם צבי' שדן טובא בדברי הט"ז וטעמו האם יש לחלק בין היכא שהחתן כבר 'מוחזק' בנדוניא אם לאו, ולבסוף מסיק כוותיה לדינא מחמת שני טעמים ומחלק בין סוגי האומדנא^[38] עיי"ש בדבריו.

גם בשו"ת שבות יעקב (חלק ב' סימן קמ"ב) דן בדבר והעלה לדינא דלא כהט"ז והחכם צבי והוסיף לחלק בסברא בין דין 'נדוניית חתנים' לבין דין 'המתחייב לזון בת אשתו' המשליך על נדונו של הט"ז. לדבריו יש לדמות את המקרה של הט"ז לדין ה'נדוניה' ולא ל'בת אשתו' כי שם גבי 'בת אשתו' ישנה סברא לחייב לאור זאת שניתן לאמוד את דעתו שהסכים להתחייב לבת אשתו בלא התנייה והגבלה ובכפוף לאמה שתמשיך להיות אשתו, כיון שהוא גם קיבל מאשתו (אם הבת) זכויות וכנגד זה הוא מתחייב ביד רחבה, משא"כ גבי נדוניה וכן לגבי נדונו של הט"ז שהוא איננו מקבל מאומה מכלתו.

ויעויין עוד ב'תומים' שם בחושן משפט סימן ס' (בס"ק ט') שאף הוא תמה על דברי הט"ז בזה וכתב עליו שדבריו רחוקים מן הסברא, אך לדינא מסיק שאי אפשר לחלוק לדינא 'לפי שכבר הורה זקן', ועל כן הוא מצמצם את דבריהם של הט"ז החכם צבי והב"ש רק באופן שבנו מת לאחר שנה, דליכא בזה מחמת 'תקנת שום'.

ויעויין עוד בשו"ת 'חתם סופר' (בחושן משפט סימן ז' ובסימן ס"א) מה שכתב בזה.

ובאמת שהארכתי מאד בכל זה בפס"ד אחר בת"א תיק 300909/12 (עמודים 121-126) הרוצה יעיין שם.

יישוב הסוגיות עפ"י יסוד הדברים

ברם לענ"ד ומבלי להעז להכניס את ראשי במחלוקת זו, אומר, כי לאור הדברים האמורים לעיל בביאור האומדנא המבטלת את 'חלות העבר' והגדרת הדברים שכל זה רק היכא דאיכא 'אומדנא דמוכח' ממש במאת האחוזים ובגדר של 'אנן סהדי' בדעת המתחייב, אם כן אפשר דשפיר ניתן לחלק בין הדבקים וליישב סתירת הסוגיות כדלהלן:

בכתובות מ"ז גבי מתן הנדוניה על ידי אבי הבת ובתו נפטרה לאחר מיכן מבלי שהיה סיפק בידה ליהנות מנדוניה זו, הרי שזה באמת בגדר של 'אומדנא דמוכח' ו'אנן סהדי' וכמו שהגדיר זאת רבינו תם בתוס' שם, ואין כלל אפשרות לבאר אחרת בדעת האב. משכך אמרינן שהאומדנא מבטלת את העבר והנדוניה חוזרת לאב השכול. שונים הדברים בסוגיה בכתובות ק"א גבי בת אשתו, דהתם אף אם יש אומדנא כנ"ל מכל מקום זה אינו מוכרח כלל וכלל, דיתכן שמאחר והוא נישא לאמה והאם התחייבה בפניו על כל חיובי אישה לבעלה החל ממעשה ידיה עובר דרך פירותיה וירושתה מציאתה ונדונייתה, אשר על כן בהחלט ייתכן שלאור זאת הוא התחייב ליתן לבתה מזונות חמש שנים בלא התניה, ואפילו כשאשתו נפטרה או התגרשה, או שיש לבת מזונות ממקום אחר, אף על פי כן הוא לא ייפטר ממזונותיה, מאחר וייתכן שהוא ואשתו השנייה רקחו ביניהם עסקה משותפת זו של 'תן וקח' זה כנגד זה. משכך כבר לא הוי בגדר של 'אומדנא דמוכח' ו'אנן סהדי' כאמור, דאפשר שדעתו הייתה אחרת[39]. לפיכך אומדנא קלושה זו לא מהני לבטל את אירועי העבר, בלא שהוא גילה דעתו בעת עשיית העסקה וכההיא שמכר נכסיו על מנת לעלות לארץ ישראל וכדומה דלעיל – מה שלא היה במקרה זה[40].

הדברים מבוארים שפיר לאור סברת ה'שיטה מקובצת' שהבאתי לעיל בביאור החילוק בתוס' בין נדוניא לבין לוקח בהמה ונטרפה. לדבריו עולה שבמקרה של הט"ז כיון שאשת בנו כבר הספיקה ליהנות מהתחייבותו של חמיה כלפיה, והם חיו יחדיו כבעל ואישה (תקופה לא מבוטלת), לפיכך דמיא ללוקח בהמה ונטרפה שלא אמרינן בזה 'אומדנא דמוכח' שאילו היה הקונה יודע לא היה מוכן לעסקה, דאדרבה בזה אנו אומדין דעתו שהוא כן מוכן היה להיכנס לעסקה מתוך 'סיכון מחושב' שתמיד ייתכן מצב שלאחר הרכישה יתברר שהיא טריפה וכדו'. אין זה המקרה בו נגדירו כ'אומדנא דמוכח' ב 100% ו'אנן סהדי' שזו הייתה דעתו מראש בעת עשיית המקח ושאין צד אחר כלל. אדרבה, כפי שביארנו בזה נאמר שיש אומדנא ו'אנן סהדי' שעל מנת כן נכנסו לעסקה וכדברי התוס' הנ"ל גבי ה'לוקח בהמה שנטרפה' ופשוט.

אלא שלגבי המקרה של הט"ז בחושן משפט סימן ס' על אף דברי ה'שבו"י' וה'תומים' שהבינו בסברא פשוטה כי יש לדמות זאת לההיא ד'נדוניה' ולפטור את האב השכול מלהמשיך ולזון את כלתו – בדחילו ורחימו ולאחר בקשת מחילה וסליחה מכבוד תורתם – נראה לענ"ד הכהה לאור מה שביארנו בתוס' בכתובות מ"ז: שיש לדמות זאת יותר למקרה של 'לוקח בהמה ונטרפה לאחר מיכן' ולא לההיא דכתובות (מ"ז.) כשמתה בתו טרם נהנתה מהנדוניה, ששם בכתובות זוהי באמת 'אומדנא דמוכח' ברמה של מאה אחוז, וכמו שביאר ר"ת שם ו'אנן סהדי' שזו הייתה דעתו של האב שבתו הכלה תהנה מהנדוניה שהוא מעניק לה עם כניסתה לחופה יחד עם בעלה, וכביאור השיטה מקובצת שהבאתי, משא"כ בגוונא דהט"ז שייתכן לומר שיש 'אנן סהדי' שב'תת מודע' כל אחד נכנס אף על דעת כן, מבלי להתחשב בעתיד, וכמו שביארו התוס' לגבי לוקח בהמה ונטרפה, שדווקא יש 'אנן סהדי' הפוכה שכל אחד מוכן היה ליקח 'סיכון מחושב' מבלי להיכנס לנבכי העתיד. בל נשכח שגם כאן הייתה 'סגירת שידוך' בין שני צדדים בו אבי החתן התחייב התחייבות ישירה כלפי אשת בנו שיזונה – מבלי להיכנס יותר מידי ולחשבן את נבכי העתיד. קשה להמעיט מחיובו הישיר כלפיה לנוכח 'אומדנא' זו, ולא דמיא לההיא דנדוניא ששם הוי בגדר של 'אנן סהדי' ממש, וכפי שה'חכם צבי' כבר כתב שזהו חידוש גדול מאד, ואין לך בו אלא חידושו, ו'הבו דלא לוסיף עלה'. לכן ייתכן שבמקרה של הט"ז יש לחייב את אבי הבעל להמשיך ולכלכל את כלתו, וכפסיקת הט"ז בזה ודלא כה'שבות יעקב'^[41].

להאמור עולה כי הביאור בדין המתחייב לזון בת אשתו הוא, כיון שזה לא אומדנא דמוכח ברמה של 100% ולא הוי בגדר של 'אנן סהדי' שזו הייתה כוונתו, ולכן חייב. סביר להניח שהייתה כאן פשוט עסקת 'תן וקח' לאור זאת שהוא נישא לאם אותה בת וזה מה שהם קבעו ביניהם, ומשכך אין זו אומדנא דמוכח ברורה במאת האחוזים שאילו היה יודע שנישואין אלה לא יחזיקו מעמד מאיזו סיבה שהיא הוא לא היה מתחייב לזון את בת אשתו. זוהי עסקה כמו בכל 'עולם העסקים' ולא שייך להתחשב רק בדעת המתחייב שהרי יש עוד צד לעסקה – זוהי האישה, וייתכן מאד שהיא לא הייתה מסכימה לעסקה אם המתחייב (בעלה השני) היה מגביל את התחייבותו כלפי בתה מנישואיה הראשונים – רק בחיי אשתו לצדו – וכפי שטוען כיום וכפי שביארתי לעיל.

מן הכלל אל הפרט

מעתה ולאור הדברים והיסוד המוצק שחזינן בתוס' שם בכתובות ובמשנה למלך ודעימיה נשוב עתה לדון בנידוננו.

לאור מה שהעלנו לעיל שבתוספת כתובה הוי כעין מכר ולא כמתנה, ואין בפנינו עסקה של צד אחד שפועל אל מול הצד השני ומעניק לו מתנה סתם כך, אלא שיש כאן 'עסקה משותפת' של שני צדדים שרקחו עסקה משותפת יחדיו של 'תן וקח', וכעין מכר של ממש, שהוא מעניק לה תוספת כתובה כנגד הסכמתה לנישואין והקניית עצמה עבורו, אם כן כבר לא שייך כאן לילך בתר אומדנא דמוכח זו או אחרת (אם לא שהיה זה בגדר של 'אנן סהדי' במאת האחוזים ממש וכדלעיל בכתובות מ"ז:). ברור גם ברור לכל בר דעת שאף אם נסיק שיש כאן אומדנא בדעת הבעל בדבר כוונתו בהסכם הממון שיכלול גם את ויתור האישה על כתובתה (מה שדחינו זאת לעיל בכמה אנפי) כך בדיוק על הצד ההפוך ישנה אומדנא חזקה לא פחות שהאישה לא הייתה דעתה למחול על הכתובה העתידית וכפי שעמדה על דרישתה זו תחת החופה, וכאמור בדברי התוס' שבמצב שכזה לא אזלינן בתר אומדנא לנוכח העובדה שבפנינו עסקה משותפת בין שני צדדים כמכר ולא הוי מתנה חד צדדית.

ברור שעל כגון דא אמרו התוס' בכתובות ש'אנן סהדי' שאדם נכנס לעסקה זו על הספק ואינו חושש וחושב על כך כלל. לכן בודאי שיש להתחשב גם בדעתה של האישה והיא הרי לא הייתה מוכנה 'להיכנס לעסקה' אם הסכם הממון יכלול גם את מחילתה על כתובתה העתידית שעדיין לא בעולם כלל. זהו המקרה שהביא התוס' שם בכתובות גבי מוכר בהמה ולאחר מיכן נמצאת טרפה או מתה דלא אמרינן בזה דאיכא אומדנא לבטל את המקח מצד הקונה, שהרי המוכר ג"כ לא היה מסכים לעסקה אם הקונה היה מתנה את העסקה על מנת שבהמתו לא תיטרף לאחר מיכן. לכן אין ספק כי בנידוננו לא שייך להתחשב ב'אומדנא' זו בדעת הבעל וכפי שחידשו התוס' בכתובות (מ"ז:)[42] .

אף כאן אנו נאמר שאנו יורדים לסוף דעתם של הצדדים בעת החתימה שהם לא חשבו על זה כלל, ולכן לא כתבו זאת והסתפקו בלשון העמומה והכוללנית. סביר עד מאד להניח שבעת החתימה על הסכם הממון הבעל לא חשב על חוב הכתובה העתידי כלל, וכמו כן בעת חתימתו על שטר הכתובה תחת החופה, הוא לא חשב לסמוך בדעתו על מחילת האישה על כתובתה באמצעות חתימתה על הסכם הממון.

לאור האמור אין בפנינו אלא שטר כתובה, שבחזקתו הוא עומד, שאין לערערו בעבור ספק קלוש (אם בכלל) האם הייתה כאן מחילה כאמור לעיל (בסעיף א').

ד. 'מסירת מודעא' וטעת אונס לביטול מכר ומתנה

טענה נוספת שהעלה ב"כ הנתבע בפנינו שאף אם בית הדין יהא סבור שאין בהסכם הממון עליו חתמה האישה משום מחילה על כתובתה, מכל מקום יש לפטור את הבעל מחיובו זה ולדחות את התביעה מכוח העובדה שחתימתו על הכתובה לא הייתה לרצונו אלא לאונסו על ידי האישה ומשפחתה, ויש לראות בהסכם הממון שנחתם קודם לכן כמסירת מודעא מטעמו.

כהוכחה לדבריו הביא הוא את דברי חבר בית הדין הגדול הגאון הרב ציון לוז שליט"א שהעלה כן בפסק דין בשבתו בבית הדין בבאר שבע (תיק מס' 139871/4) והוכיח דבריו מדברי שער המשפט בסימן נ"ד ס"ק ג'.

היות ולענ"ד אין כל ראיה ואין לדמות זאת לנידוננו, כדי לברר זאת אצטרך להעמיק למקורם ושורשם של דברים בליבונה של סוגיה זו.

חידושו של שער המשפט

בשו"ת שער המשפט סימן (נ"ד ס"ק ג') דן אודות ראובן שנתחייב בנדוניה לבנו לרגל אירוסיו עב"ג, ולאחר מיכן ביקש מבנו שימחל לו על התחייבותו זו מפני שאינו יכול לעמוד בה עקב מצבו הפיננסי הירוד. דן שם השער המשפט האם מהני בזה מחילה, מאחר וחוב זה עדיין לא בא לעולם, שהרי מועד חלותו הוא רק בנישואין ולא קודם לכן, אך העלה שם דכיון דהוי כמתנה, אם כן סגי בזה 'מסירת מודעא'. היינו שעצם בקשתו של האב מבנו שימחל לו על התחייבותו זו גם אם נסיק שלא מהני מצד מחילה, מכל מקום אנו מתייחסים לבקשה זו כמסירת מודעא מראש שהתחייבותו לנדונית בני הזוג – אין לה שום תוקף הלכתי[43].

 מסיים השער המשפט שם את דבריו וז"ל:

"ומעשה כזה באה לפני, ודנתי הלכה למעשה שאין להוציא ממון מהאב מטעם זה, וכן עיקר".

מקור הדברים בסוגיה במסכת בבא בתרא דף מ' עמוד ב':

"היכי דמי מתנתא טמירתא? אמר רב יוסף, דאמר להו לסהדי זילו אטמורו וכתבו ליה […] אמר רבא והויא מודעא לחברתה. אמר רב פפא הא דרבא, לאו בפירוש איתמר אלא מכללא איתמר, דההוא גברא דאזל לקדושי אתתא, אמרה ליה אי כתבת לי כולהו נכסיך – הוינא לך, ואי לא – לא הוינא לך, אזל כתביה לה לכולהו נכסי, אתא בריה קשישא, אמר ליה, וההוא גברא מה תהוי עליה? אמר להו לסהדי זילו אטמורו בעבר ימינא וכתבו ליה. אתו לקמיה דרבא, אמר להו: לא מר קנה ולא מר קנה, מאן דחזא סבר משום דהויא מודעא לחברתה, ולא היא, התם מוכחא מילתא דמחמת אונסא הוא דכתב לה, אבל הכא מר ניחא ליה דליקני, ומר לא ניחא ליה דליקני.

מבואר שם שהשטר מתנה שנתן לבנו שזעק על ירושתו, על אף שזה לא מהני כמתנה מחמת דהוי מתנה מוסתרת, מכל מקום נחשב הדבר כמסירת מודעא עבור המתנה השנייה שהוא מגלה עתה בדעתו שהוא אנוס לקדש את האישה במחיר נתינת כל נכסיו, והוא לא עושה זאת מרצונו.

כאמור הגמרא מבארת שבעצם במקרה שם גם בלאו הכי שנגדיר את המתנה הנסתרת לבנו כמסירת מודעא על המתנה השנייה לאישה עמה הוא נישא זה עתה שהיא ניתנת מתוך אונס ולא מרצון, מ"מ מחמת עצם המקרה מוכח הדבר שהוא נתן לה את המתנה מאונסו ולא מרצונו.

להלכה פסק בשולחן ערוך חושן משפט הלכות מתנה סימן רמ"ב סעיף י' כדברי רבא שהמתנה הנסתרת על אף שאיננה חלה מכל מקום יש בכוחה להוות כפעולת מנע וגילוי דעת לאי חלות המתנה השניה וזה לשונו שם:

"מעשה באחד שרצה לישא אישה, אמרה לו איני נשאת לך עד שתכתוב לי (כל) נכסיך. שמע בנו הגדול וצווח על שמניחו ריקן, אמר לעדים לכו והחביאו וכתבו לו כל נכסי במתנה. ואחר כך כתב לה כל נכסיו ונשאה, ובא מעשה לפני חכמים ואמרו" הבן לא קנה, והאישה לא קנתה, שהרי לא ברצונו כתב לה וכאנוס בדבר הוא, שהרי גילה דעתו במתנה הראשונה, אף על פי שהיא בטלה מפני שהיא מסותרת".

ויעויין ברמ"א שם שהסכים ג"כ להלכה כדעת השולחן ערוך וכהרמב"ם, וכתב שם שאם לא הייתה מתנה ראשונה הרי שהמתנה השניה קיימת דלא מקרי אונס גמור[44].

ובאמת שיש לעיין ביסוד וטעם הדין מהו הקריטריון לקביעה זו ומתי ניתן לקבוע כי האדם נקרא אנוס ומתי לא. האם בכל מקרה שאדם שוכנע על ידי חברו למרות שמראש התנגד למהלך זה או אחר, האם יוכל לאחר מיכן לחזור בו בטענה שהיה אנוס"? האם אדם שהיה נתון במצב של 'אי נעימות' ובלית ברירה התחייב לתת דבר זה או אחר, האם יוכל אחר כך לטעון שאנוס היה – אע"ג שההחלטה בסוף היא רק שלו, ללא כל כפיה זו או אחרת? האם אדם שאנוס על ידי יצרו – לאנוס ייחשב[45]?

מכר ומתנה באונס

הנה הלכה ברורה היא שכאשר אדם מבצע עסקת מכר ולאחר מיכן הוא טוען שאנסוהו על כך, קיי"ל 'תליוה וזבין – זבינא זביני, דאגב זוזי גמר ומקני' (בבא בתרא מז:). אנו יורדים לסוף דעתו כי על אף שעקרונית הוא לא רצה את העסקה, מכל מקום כאשר מקבל את הכסף הוא נתרצה לבסוף למכור וכדאיתא בשולחן ערוך חושן משפט סימן ר"ה סעיף א' עיי"ש.

במתנה הדין שונה. קיי"ל 'תליוה ויהיב' לא הוי מתנה, וכדאיתא בבבא בתרא (דף מ:). כל עוד שיש ראיה כלשהי על כך שהיה אנוס או שמסר מודעא על כך טרם נתינתה, אמרינן שהמתנה בטלה, וכמבואר בשולחן ערוך בחושן משפט סימן רמ"ב סעיף א' עיי"ש.

בסברת החילוק בין מכר למתנה כתבו הרשב"ם שם (דב"ה ואית דגרס) והתוס' (בדב"ה אמר רבא) לבאר, שבמכירה באונס המקח קיים, מה שאין כן במתנה באונס "דכיון דלא מקבל מידי, לא גמר ומקני".

הסמ"ע שם בס"ק א' פרט ביתר ביאור וז"ל:

"דוקא באנסוהו למכור אמרינן אגב אונסי וזוזי גמר ומקני, אם לא מסר מודעא, כמו שכתבו הטור והמחבר לעיל סימן ר"ה (סעיף א'), אבל במתנה, כיון דלא מקבל זוזי בגילוי דעת בעלמא דלא ניחא ליה בהמתנה שנותן מבטלינן המתנה, וכמו שמסיק הטור (סעיף ב') והמחבר כאן ובסימן ר"ה (טור סעיף י"ב ומחבר סעיף ו') ע"ש. והא דהתחילו הטור והמחבר וכתבו הנותן מתנה מחמת אונסא, אינו ר"ל דוקא אונס גדול דהכאה ויסורין וכיוצא בהן, אלא כל דלא ניחא ליה ונותן, ודאי מטעם שום דבר נתנו והוא האונסו ליתן לו ולא בלב שלם".

חזינן א"כ בדברי הסמ"ע דכל היכא דאיכא חסרון ברצון הנותן, לא מהני, ולכן אונס כלשהו מבטל את המתנה, משום שאין בפנינו רצון מוחלט לפי ערך הרצון המקסימלי הראוי והרצוי להקנאת המתנה, מה שאין כן לגבי מכירה, שעל אף שמלכתחילה הוא לא היה רוצה בזאת, אך כיון שבמציאות הוא קיבל דמים בתמורה לעסקה – אמדינן דעתו שלבסוף הוא מתרצה למקח בלב שלם.

אונס בגוף המעשה לעומת מוציא עצמו ממצב אונס

והנה שנינו בגמרא בגיטין (נ"ה:) בסוגית "סיקריקון" (גוי רוצח שנתן לו ישראל קרקע בפדיון נפשו) שהיו ג' גזירות שגזרו העכו"ם כלפי ישראל בתקופות שונות וז"ל:

"דאמר רבי אסי, ג' גזירות גזרו: גזרתא קמייתא כל דלא קטיל – ליקטלוהו, מציעתא כל דקטיל – לייתי ארבע זוזי, בתרייתא כל דקטיל – ליקטלוהו, הלכך קמייתא ומציעתא, כיון דקטלי – אגב אונסיה גמר ומקני, בתרייתא, אמרי האידנא לישקול, למחר תבענא ליה בדינא".

התבאר בגמרא שהיו ג' גזירות שאחת מחליפה את קודמתה.

א. כל דלא קטיל ליקטלוהו – כל רומאי הרואה יהודי ולא הורגו, יהרג.

ב. כל דלא קטיל לייתי ארבע זוזי – כל רומאי הרואה יהודי ולא הורגו, ייקנס בארבע זוזים.

ג. כל דקטיל, לקטלוהו – כל רומאי שהורג יהודי, יהרגוהו.

לכן בתקופה של שתי הגזירות הראשונות "כיון דקטלי, אגב אונסיה – גמר ומקני" היינו כיון שהרומאים היו הורגים את היהודים, היה היהודי גומר בדעתו להקנות לסיקריקון את שדהו כדי להציל את חייו, ולכן חל הקנין, וכפי שפירש רש"י שם בדב"ה 'לקטלוהו' וז"ל:

"הלכך אגב אונסא כי אמר לו שא קרקע זו והניחני, אקנייה ניהליה בלב שלם, וקיימא לן (ב"ב מ"ז:) תלאו וזבין – זביניה זבינא".

והנה בבית יוסף בסימן ר"ה (סעיף יב) הביא את קושיית הראשונים על רש"י, מדוע דומה דין סיקריקון לתליוהו וזבין, והרי היהודי לא קיבל דמים מהעכו"ם, ואם כן אין זה דומה לתליוהו וזבין אלא כדין תליוהו ויהיב, שאין הקנין חל, ומדוע לא נימא בהכי דהוי תליוה ויהיב ולא הוי מתנה? ותירץ שם הבית יוסף[46] וז"ל:

"ולי נראה לתרץ בענין אחר, דכשהאנס אומר לי תן קרקע זו ואי לא קטילנא לך, ודאי לא גמר ומקני אלא אם כן נתן לו דמים, אבל כשאין האנס תובע ממנו כלום, אלא שהוא רוצה להורגו וזה נותן לו קרקעו כדי שיניחנו, ודאי שאף בלא דמים גמר ומקני, ומשום הכי בשתי גזירות כיון שהופקרו להריגה, האנס היה בא להרגו בלא שיתבע ממנו קרקעו, וזה היה פודה עצמו בקרקעו וגמר ומקני, אבל בגזירה בתרייתא כיון דאמרי כל דקטיל ליקטליה ודאי לא היה בא להורגו, אלא על ידי שתובע ממנו קרקעו ומגזם לו שיהרגנו אם לא יתננו לו ולפיכך לא גמר ומקני כיון שלא נתן לו דמים".

מבואר בדבריו להדיא שיש הבדל בין אנסוהו לתת קרקע זו, שבלי קבלת כסף אינו גמר ומקני, דזה הוי אונס ממש, לבין היכא שאנסוהו אך לא אנסוהו לתת קרקע מסוימת, והוא מיוזמתו הציל עצמו בנתינת קרקע זו, היינו שדווקא באנסוהו ליתן את אחת מקרקעותיו הספציפית בזה אמדינן דעתו שלא גמר ומקני, כל עוד לא קיבל תמורה כספית בעדה, שהרי אנוס הוא בעצם נתינת קרקע זו, משא"כ היכא שאנסוהו והוא מיוזמתו נתן את הקרקע בעד נפשו, שאז גם בלא דמים גמר ומקני, כיון שבזה הוא בעצם הציל את עצמו וקיבל החלטה עצמונית שלו ליתן את הקרקע חלף ראשו וחייו, ונמצא שהוא אכן קיבל תמורה הגונה למה שנתן, ואמדינן בדעתו שגמר ומקני, דהוי כמכר שקיבל תמורה ועל כן הקנה בלב שלם ולא הוי כמתנה גרידא.

מעתה שפיר דומה דין 'סיקריקון' לדין תליוהו וזבין שאגב אונסיה גמר ומקני שהרי שם הסיקריקון לא היה אונסו ספציפית על הקרקע, אלא להורגו בא, ורק היהודי מחמת עצמו מחליט להציל את חייו במחיר מתן שדהו, ולכן אמדינן דעתו דגמר ומקני, דהוי כתליוהו וזבין ולא כתליוהו ויהיב[47].

על פי חילוקו של הבית יוסף, בין אנסוהו לתת קרקע זו, לבין אנסוהו אך לא אנסוהו לתת קרקע מסוימת, יישב הגאון רבי אלחנן וסרמן בקובץ שיעורים את דברי הרמב"ם התמוהים מיניה וביה, שמחד גיסא פסק הרמב"ם בהלכות יסודי התורה (פרק ה' הלכה ד') שהעובר עבירה באונס היכא שהיה צריך להיהרג ולא לעבור, והוא עבר ולא נהרג, שהדין הוא שאינו נענש מחמת אונסו, ומאידך (שם בהלכה ו') פסק הרמב"ם שמי שנאנס מחמת חוליו להתרפא בדבר איסור, נענש בעונש הראוי לו, ולכאורה דברי הרמב"ם סותרים עצמן מיניה וביה. אמנם על פי יסוד חילוקו של מרן הבית יוסף בין אונס על גוף המעשה לבין מעשה מתוך מצב של אונס, מבוארים היטב דברי הרמב"ם. מי שנאנס על עצם המעשה, דהיינו שאנסוהו לעבור עבירה אחת מג' עבירות החמורות שעליהן ייהרג ואל יעבור, והוא בחר ההיפך, ועבר את העברה ולא נהרג, על זה כתב הרמב"ם בהלכה ד' שאינו נענש על כך, מכיוון שהמעשה היה באונס, ומעשה זה אינו נחשב כללכ'מעשה' שלו, שיש לחייב עליו, ולכן גם לא ייענש בגללו אף על גב שעבר על דין 'יהרג ואל יעבור'. מה שאין כן לגבי חולה שנתרפא בדבר איסור, שכיון שאיננו אנוס מחמת מאן דהו על עצם עשיית העבירה, אלא שלנוכח הסיטואציה ל"ע הוא מקבל החלטה קשה על דעת עצמו להתרפא מדבר שאסור לו על פי תורתנו הקדושה כדי להציל את חייו, זה אינו נקרא 'אונס' ואין לפוטרו מחמת כך על מעשהו, כיון שבחר מעצמו ועשה את המעשה בדעה צלולה למרות היותו בסיטואציה נוראית זו[48].

שיטת נתה"מ בדין אונס עקיף ע"י אחרים

על פי יסוד הבית יוסף מסיק הנתיבות הלכה למעשה.

בחושן משפט (סימן ר"ה ס"ק ח') דן הנתיבות במקרה שבו לא אנסו את האדם לתת מתנה, אלא שאנסו אותו סתם ורצו להורגו, ועל מנת להציל עצמו נתן מתנה, ועל ידי זה ביטל את האונס. האם אונס כזה מוגדר כאונס שאחרים אונסים אותו ואז המתנה בטלה אף ללא כל מסירת מודעא, או שזה מוגדר כאונסא דנפשיה ולחלק מהשיטות (וכן פסק השולחן ערוך) על מנת לבטל את המתנה יש צורך גם במסירת מודעא .

מסיק שם הנתיבות לאור חלוקו של הבית יוסף שיש הבדל בין מקרה שבו האנס אומר לאדם, תן לי את השדה או שאהרוג אותך, שזה ודאי אונס גמור, ואין כאן מתנה, לבין מקרה שבו הוא בא להרוג אותו בלי דרישות מיוחדות, והנותן מפייס אותו על ידי נתינת מתנה, שבזה המתנה לא מתבטלת, כי הנותן עצמו נתן ללא אונס על הנתינה. לאור זאת הנתיבות פושט את שאלתו שבמצב כזה שהנותן נתן מיוזמתו כדי להציל את חייו, זה נחשב כאונסא דנפשיה ולא כאונס דאחרים, ובלא מסירת מודעא כדין – המתנה תהא קיימת[49].

לחץ ללא אונס וכפייה של ממש

נמצאנו למדים כי לא כל דבר שאדם עושה בלית ברירה נחשב לאונס. ישנם מקרים שלמרות שאדם פועל מתוך מצוקה כלשהי ומקבל החלטה שבמצב רגיל הוא לא היה עושה כן, מכל מקום כיון שהוא בעצמו החליט לעשות מעשה זה בסיטואציה מסוימת זו כדי לצאת ממצוקה בה הוא שרוי, אין להגדיר זאת כאונס והוא לא יוכל לאחר מיכן לעכב את חלות המעשה שעשה או להיפטר מתוצאותיו מחמת טענה זו, לפי שכאמור אין כאן כוח חיצוני זה או אחר האונס אותו לבצע פעולה ספציפית כנגד דעתו ורצונו, אלא זו החלטה שקולה שלו לנוכח הנסיבות. משכך אנו לא נחשיב זאת כאונס ממש ובהחלט האדם יצטרך לקחת אחריות על מעשהו זה על כל המשתמע מכך. הוא הדין בנידוננו נמי יש לומר כן.

'לחץ' במכר לעומת מתנה

אולם עדיין יש לומר שכל זאת היינו דווקא לגבי מכר בדווקא דבהא אמרינן שכל עוד שאתה לא אנוס על עצם הפעולה שעשית לא שייך להגדיר זאת כאונס ממש, וכפי שחזינן בדברי הבית יוסף ודעימיה. ברם כאשר עסקינן במתנה, שם ייתכן שהדין שונה, ואפילו מעט לחץ שיש על הנותן מגורם כלשהו, אף על גב שאין כאן כפייה של ממש ו/או אונס על עשיית פעולה זו או אחרת, אף על פי כן ייחשב הדבר אונס כלשהו לבטל את המתנה, וכפי שיש להוכיח כן מדברי הסמ"ע בסימן רמ"ב בס"ק א' שהבאתי לעיל ונצטטו שוב וזה לשונו:

"אבל במתנה, כיון דלא מקבל זוזי בגילוי דעת בעלמא דלא ניחא ליה בהמתנה שנותן מבטלינן המתנה […] אינו ר"ל דוקא אונס גדול דהכאה ויסורין וכיוצא בהן, אלא כל דלא ניחא ליה ונותן, ודאי מטעם שום דבר נתנו והוא האונסו ליתן לו ולא בלב שלם".

כלומר שאע"ג שאי אפשר להגדיר זאת כאונס ממש, מכל מקום זה נחשב לאונס מינימלי שיש בכוחו להפחית מהרף של ה'רצון בלב שלם' המינימלי הנצרך לחלות המתנה שנתנה. אם כן אולי בנידוננו נמי נימא הכי לקבל את טענת הבעל שהוא היה אנוס תחת החופה כשכתב מיליון ש"ח בכתובת אשתו.

נותן המתנה נהנה מעט

אמנם נפק"מ מעניינת עולה מדברי הסמ"ע הסובר שהגדר במתנה הוא שכל שלא נתן בלב שלם לא הוי מתנה. היינו שגם במקרה שנותן המתנה קיבל הנאה כלשהי מעצם נתינת המתנה אך הנאה זו לדעתו הינה מועטת ביותר ובוודאי שללא פרופורציה כלל למה שהוא נתן ולגודל המתנה שהיא יקרה הרבה יותר מההנאה שהוא קיבל, לדעת הסמ"ע זוהי מתנה שלא בלב שלם והמתנה בטלה.

ברם לענ"ד בנקודה זו מצינו מחלוקת הפוסקים.

הנה הבית יוסף בחושן משפט סימן ר"ה הביא בשם המהרי"ק בשורש קפ"ה וז"ל:

"כתב מהרי"ק בשורש קפ"ה, הנאנס לעשות דבר מה ומטי ליה הנאה מיניה, הוי כתליוהו וזבין, דזביניה זביני, הגם כי ההנאה שקבל הוא דבר מועט בערך מה שנאנס לעשות".

הרי שלדעת המהרי"ק אע"ג שההנאה שקיבל הינה מועטת, מכל מקום יש בכוחה של הנאה מועטת זו להגדיר את הדבר לא כ'מתנה' אלא כ'מכר', שהרי הוא קיבל תמורה כלשהי כנגד מתנתו, ומשכך כבר לא הוי 'תליוה ויהיב' אלא 'תליוהו וזבין' וזבינא זביני עקב ההנאה המועטת שקיבל כנגד.

ברם יעוין בדרכי משה שם בס"ק ב' שהביא בשם הריב"ש (סימן קכ"ז ד"ה 'ועתה') מדבריו עולה שבנקודה זו הוא מסכים עם הסמ"ע ולא עם המהרי"ק וז"ל שם:

"אף על גב דאם קיבל הנאה מעוטה והוצרך לעשות איזה דבר הוי כ'מתנה' ולא אמרינן דאגב אונסיה גמר ומקני, מכל מקום לעניין זה דמיא ל'מכירה' – דבעינן שידעו העדים באונסו".

חזינן אם כן שבגוונא שנותן המתנה נהנה הנאה כלשהי באופן ישיר ממקבל המתנה וכנגד זאת הוא עשה את מה שנתבקש אף על גב שהיה לחוץ הימנו מכל מקום סובר הריב"ש דהוי כמתנה שאונס כלשהו יבטלה[50], אלא דבעינן שעידי המודעא ידעו מהאונס. הריב"ש סבור אפוא כדעת הסמ"ע ודלא כהב"י בשם המהרי"ק.

מהכלל אל הפרט

עתה נשוב לנידוננו. לאור הדברים נראה לומר לפי זה שהחתן דנן בודאי שלא היה אנוס על עצם המעשה, הוא לא היה חייב לשאת אותה לאישה ואף אחד לא אילץ אותו לעשות כן. אכן הוא רצה להיחלץ מהמצוקה אליה הוא נקלע לדבריו בדמות דרישתה האולטימטיבית של הכלה לכתוב סכום גבוה מאד בכתובה אך בכל זאת ברור כי אף אחד לא אנס אותו להינשא לה, הוא פשוט בחר 'לשלם את המחיר' כדי לזכות בבחירת לבו. לפיכך יש לדמות זאת לדברי הגמרא שם בסוגיה "שאני אונסא דנפשיה מאונסא אחרינא" ואין להחשיב זאת כאונס כלל.

על פי יסוד הבית יוסף והרמב"ם שיש חילוק בין אם האונס על גוף המעשה לבין אם האדם נאנס לעשות את הפעולה בעקבות הסיטואציה בה הוא שרוי, ברור כי יש לדמות מקרה דנן למקרה בו הוא לא אנוס על עצם המעשה ולכן לא שייכת לכאן טענת אונס.

אכן הבעל טוען שעצם זה שברגע האחרון ממש טרם כניסתם לחופה כשהכול מוכן והאורחים ממתינים לתחילת האירוע והחופה מתעכבת והאישה דורשת דבר כזה לכתוב בכתובה סך מיליון ש"ח כנגד רצונו ודעתו, הרי שאין לך אונס גדול מזה. כמובן שהאישה רואה את הדברים באור אחר לגמרי. לדבריה היא לא שינתה דעתה כלל, ואף פעם לא דובר על כך מה יכתבו בכתובה, וזו הייתה דרישתה הברורה לאור זאת שבעלה הותירה ללא חלק ונחלה בנכסיו וזכויותיו שיש עמו, ונישל אותה מכל שיתוף ממוני זה או אחר באמצעות חתימתם על הסכם ממון קודם הנישואין, ולכן הוא הבטיח לה שיתחייב לה סכום גדול בכתובתה ולא היה שום סממן של אונס בשום שלב.

אתה הראת לדעת כי כל צד וגרסתו עמו כאשר אין למי מהם איזושהי ראיה חותכת לאישוש גרסתו. לכן חובה עלינו לקבל החלטה האם יש להחשיבו כאנוס בנתינת המתנה קרי 'תוספת הכתובה' לאשתו.

ובכן לאור האמור נראה לענ"ד כי קשה להגדיר זאת כ'אונס' כל עוד בפועל אין מאן דהו ככוח חיצוני זה או אחר האונס אותו לעשות את המעשה. יותר סביר לומר כי אף על פי שהיה הבעל (לדבריו) נתון בלחץ גדול עקב הסיטואציה האמורה מכל מקום קשה להגדיר זאת כאונס ישיר על הפעולה, שהרי הוא לא היה חייב לשאת אותה לאישה והיא גם היא זכותה לדרוש מה שהיא רוצה כנגד נפשה. מסתבר אפוא שהבעל יישר קו עם דרישתה של האישה כדי לזכות בה ועליו לשלם את המחיר.

קיבל הנאה כנגד התחייבותו

לא זו אף זו. הבעל דנן נהנה מהאישה בזה שנתנה לו במשך חיי נישואיה את עצמה ונמצא שנתינתו במתנה את תוספת הכתובה לא הייתה בחלל ריק אלא לנוכח 'חיבת ביאה' כפי שלמדונו חז"ל כדלעיל, וכפי שבארנו דמטעם זה הוי כעסקת מכר ולא כמתנה בעלמא. משכך נראה לומר דלא מיבעיא לדעת המהרי"ק, אלא אפילו לדעת הריב"ש והסמ"ע דס"ל דכל היכא שלא ברור במאת האחוזים שיש כאן מתנה בלב שלם, אמרינן דלא הוי מתנה, אף על גב שנהנה מעט מהמקבל, עם כל זאת בעניין תוספת הכתובה אמרינן דהוי ממש כמכר, וכפי שביארנו לעיל, ואף אם הייתה אומדנא ברורה בדעת הבעל, לא מהני בכה"ג כפי שנתבאר לעיל דתליא בדעת שניהם, ולכן אמרינן בהא תליוה וזבין זבינא זביני, ויש לחייבו בתוספת הכתובה כנגד ההנאה שקיבל הימנה.

אדם שאונס את עצמו

מעבר לאמור על פי חילוקו של הבית יוסף הנזכר, לענ"ד במקרה דנן אפשר לומר הרבה יותר מזה. לא רק שזה לא אונס מחמת שאיננו אנוס על גוף המעשה אלא שאין בפנינו אונס כלל.

נבאר את הדברים.

הנה יש לעיין מה הדין היכא שהאדם איננו נאנס על ידי גורם חיצוני כלשהו אלא האדם בעצם אונס את עצמו והוא מכניס את עצמו לסיטואציה שכזו בבחינת תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ולצורך מילוי בקשותיו וכמיהותיו שלו הוא נעתר לדרישת העומד מולו.

דוגמא לדבר. אדם הרוצה לקנות חפץ כלשהו אך המוכר במקום זה המרוחק מאזור יישוב מנצל את הסיטואציה ומוכר במחיר יקר יותר[51] האם יכול אחר כך לטעון שאנסוהו עקב כך שהוא מאד רצה את העסקה ו'נאלץ' להסכים למחיר שנקב המוכר? האם יעלה על הדעת ששתי משפחות שהחליטו 'לסגור שידוך' כאשר הם מסכמים ביניהם מה כל אחד נותן לבני הזוג, ואחת המשפחות תטען לאחר מיכן שהיא 'נאנסה' על ידי זולתה מאחר והם דרשו מהם סכום גבוה מאד מעל ומעבר ליכולתם ולא הייתה להם ברירה עקב רצונם העז לזכות בחתן מיוחד שכזה? הרי ברור כי במקרים אלה ואחרים נאמר 'איהו דאפסיד אנפשיה' מפני שאדם זה אנס את עצמו ונעתר למבוקש ממנו, כי רצה מאד להשיג את מבוקשו, וכמו תמיד קשה לו בדחיית סיפוקיו או שבאמת חשוב לו מאד לבחור לבתו את בחיר עולם הישיבות, ועל כן הסכים לשלם את אשר יושת עליו, ולפיכך לא הוי אונס כלל[52].

אין ספק כי מסברא יש לומר דלא הוי אונס כלל ויש לחייב את המתחייב בכל מה שסוכם. אכן ישנם אילוצים בחיים אך האדם בעל בחירה הוא ומשהחליט מה שהחליט הרי שיש תוקף למעשהו, כל עוד אין בפנינו אונס מהותי המאלץ אותו על עצם קיום המעשה שעשה, והוי כתחילתו בפשיעה, שאף אם סופו באונס – יש לחייבו לקחת אחריות על מעשיו, כל שכן שאין זה אונס כלל מתחילתו ועד סופו ופשוט.

ההסבר הטוב ביותר בהגדרת הדברים מצאתי בדברי הסמ"ע בבארו את דברי השולחן ערוך בחושן משפט סימן רמ"ב סעיף י' (שם בס"ק ט"ו) שפסק כדברי הגמרא בבבא בתרא הנזכרת, וז"ל:

"וכאנוס בדבר הוא שהרי כו'. דקדק וכתב דהוי "כאנוס" בכ"ף הדמיון ולא אונס גמור, ומשום הכי הוצרך גם למודעא מתנה הראשונה. והטעם דלא נחשב לאונס גמור מבואר בטור (סעיף ט') שכתב על זה וזה לשונו: ופירש הר"ר יוסף הלוי (ר"י מגא"ש ב"ב מ' ע"ב ד"ה אמר רבא) דזה לא מיקרי אונס גמור, דאונסא דאתא מנפשיה הוא, דהרי אי בעי הוה מצי למיכף ליצריה ולא הוה נושא לההיא אישה, ולא מיקרי אונס אלא כשבא לו מעלמא שהוא מוכרח לדבר זה, ומשום הכי לא נתבטלה מתנה שניה אלא מכח גילוי דעת דמודעא הראשונה. וכבר נתבאר (לעיל סעיף ח' ובסמ"ע סקי"ד) דלא אמרינן דמתנה מסותרת ראשונה היא מודעא לשניה, אלא דכאן נחשבה כמודעא בצירוף קצת אונס דשניה".

הסמ"ע אומר דברים ברורים. כל עוד שיכל לכוף יצרו ולא לישא אותה ואין האונס בא מבחוץ אלא הוא אונס את עצמו, לא חשיב 'אונס' כלל, והסכים עמו בנתיבות המשפט (חידושים) בס"ק ט' עיין שם.

מעתה יש לומר בנידוננו כדבר פשוט שאין להתייחס לבעל כאילו הוא נאנס על ידי האישה תחת החופה לכתוב סכום גבוה בכתובתה, שהרי אף אחד לא אילץ אותו לשאת אותה לאישה. משכך לא רק שהוא לא נאנס על עצם הכתיבה אלא אפילו לא היה כאן אונס כלשהו כללי שריחף באוויר והוא החליט להינצל מכך על ידי כתיבת מיליון ש"ח בכתובה (כעין המתרפא באחד מג' עבירות כדלעיל). כל מה שבפנינו הוא אדם שהחליט באופן שקול לשלם מחיר יקר עבור רכישת/קבלת דבר שהוא מאד היה מעוניין וחפץ בו, ומרוב רצונו ותשוקתו לכך הוא מחליט לשלם מחיר יקר מאד לשם כך, ובתמורה למחיר שהוא שילם הוא אכן קיבל את מבוקשו בדמות 'חיבת ביאה' שהעמידה לו אשת חיקו.

לא זו בלבד יש לומר שמזה שבהמשך הדרך הוא לא ביקש להוסיף באשרור הסכם הממון לאחר הנישואין סעיף מפורש המבטל את התחייבותו זו, זוהי הוכחה ניצחת כי הוא לא היה אנוס והבין היטב את המצב לאשורו על כל המשתמע מכך.

אונסא דנפשיה כרצון דמי

הנה כתב השולחן ערוך באבן העזר סימן קי"ח סעיף י"ז וז"ל:

"אישה שמחלה כתובתה ונדוניתה לבעלה, ואחר כך טענה שבאונס מחלה מפני שהיה מגזם עליה לגרשה או לישא אחרת מפני שאינה יולדת, אין זה טענת אונס לבטל המחילה".

מקור דין זה מדברי הרא"ש בתשובותיו (כלל ל"ח סעיף ז'). וכתב שם הרא"ש לבאר טעם הדין מאחר שבדין היה עושה הבעל לישא אחרת לקיים פריה ורביה, והיא שיחדתו בממון למונעו מלעשות כן, וכמו כן היא לא מסרה מודעא טרם מחילתה. ויעויין בדברי החלקת מחוקק בס"ק כ' ובב"ש שם בס"ק י"ח שביארו כן[53].

והנה באבן העזר בסימן ק"ה סעיף ה' פסק הרמ"א בשם שו"ת הרשב"א (סימן תקפ"ג) שאם נאנסה למחול על כתובתה ויש עדים על האונס כגון שהיה מתקוטט עמה כדי שתמחול לו והוציאה מביתו ונתפייסה ומחלה לו כדי שתשב עמו בשלווה, מחילתה בטלה, אף על גב שלא מסרה מודעא דכל שסיפק בידו לעשות את אותו אונס ומפחידה, הרי זה אונס ומחילתה בטלה.

וכדי שלא תקשי מדברי הרשב"א על דברי הרא"ש, ביארו גם הח"מ וגם הב"ש בסימן קי"ח דכלל לא קשיא, שבנידון הרשב"א באמת לא היה לבעל שום טענה ממשית על אשתו וכל רצונו היה להפסידה כתובתה ולאלץ אותה למחול לו, ועל כן הוי אונס כיון שיכולה לברר הדבר ומחילתה בטילה אף ללא מסירת מודעא, מה שאין כן בנידון הרא"ש שבאמת הבעל צודק ועל פי דין הוא חייב לגרש את אשתו לאחר עשר שנים שלא ילדה, והוא לא קיים עדיין מצוות פו"ר, ולכן צריך מודעא ובלא זה לא הוי אונס כלל ומחילתה תופסת.

אשר על כן חזינן מדברי הרא"ש שמאחר ועל פי דין צדק הבעל והאישה שחששה ממהלך שכזה מצדו של הבעל שיגרשנה לכן החליטה לקנות את דינה ולמחול לו על כתובתה ונדונייתה, ובכך שידלה אותו להמשיך לחיות עמה, על כן יש להחשיב זאת כ'אונסא דנפשה', ואין זה אונס כל כך ולכן בלא מודעא – אין המחילה בטלה.

אונסא דנפשיה בדיני ממונות

יסוד זה שכשאדם אונס את עצמו אין להחשיב זאת כאונס מצינו גם בדיני ממונות.

בשו"ת שואל ומשיב (מהדו"ג בחלק ג' סימן ק"ס) דן במדפיס ספר מתורגם שמכר זכות ההדפסה לאחד ואחר כך מכר עוד פעם זכות זו לאחר, וכשבא השני להדפיס את הספר תבעו הקונה הראשון לדין, ופסקו להם שאכן הראשון צודק ואסור לשני להדפיס. בראותו זאת הלך השני והתפשר עם הראשון על סכום כסף גדול כדי שייתן לו רשות להדפיס, וכן הוה. לאחר שהוא הדפיס הוא לא היה מוכן לעמוד בהסכם, וטען שהוא היה אנוס לאור מה שהשקיע ורצה להדפיס, ואף הוציא שטר מודעא חתום בעדים שהכירו באונסו, מפני שהראשון תבעו בערכאות ולא הייתה לו ברירה אלא לשדלו בדמים מרובים, ופסק השואל ומשיב שם, שמאחר ואין כאן כלל אונס, כי באמת הדין עם הראשון שקנה את הזכות קודם, ולכן זכותו לאסור על השני מלהדפיס, ולכן השני אנס את עצמו ובעצם קנה את דינו וממילא המודעא בטלה. בתשובתו מתבסס השואל ומשיב על תשובת הרא"ש הנזכרת ופסיקת השולחן ערוך כוותיה דאונסא דנפשיה לא הוי אונס כלל.

ויעויין בפתחי חושן (בדיני קניינים בפרק כ"ב סעיף כ' ובהערה ס') שהאריך בזה מאד ואף הביא את דברי שו"ת נצח ישראל (בסימן י"ח) גבי מי שרצה להוציא מרפסת מעל גבי חלון שכנו והלה עיכב עליו ואף איים למוסרו לעירייה, בצר לו פנה הבונה לשכנו והגיע עמו להסכם כספי שהוא יפצה אותו משמעותית. לאחר הבנייה תבע השכן שבנה את שכנו בבית הדין שישיב לו את מה שנתן לו, מאחר שהוא אנס אותו, ולא הייתה לו ברירה, ואף הוציא שטר מודעא בעדים שמסר בפניהם והכירו באונסו שהשכן איים עליו למוסרו לרשויות, וכתב שם שמכיון שעל פי דין יכל השכן להתנגד לו מכוח שהוא מאפיל על חלונו, כדאיתא בחושן משפט, בודאי שהדין עמו, ואין זה אונס כלל, אלא השכן שבנה הסכים לקנות את דינו, ויש בפנינו עסקה של 'תן וקח' דהוי כמכר ממש והוכיח כן מדברי הבית יוסף בסימן ר"ה (אות ח') בשם הרשב"א עיי"ש ואכמ"ל.

ביאור הסוגיה בבבא בתרא מ:

לאור הדברים האמורים שיש בפנינו עסקת מכר ולא מתנה ואין כאן טענת אונס כלל, הן מחמת שלא אנסוהו על גוף המעשה, והן מחמת שלא היה כאן כלל אונס אלא החלטה שקולה שלו לזכות בדבר שהוא כה חפץ בו והסכים לעסקת מכר זו גם במחיר דמים מרובים, ואינו אלא אונס את עצמו ואין לו אלא להלין על עצמו – נשוב עתה לבאר את הסוגיה בבבא בתרא הנזכרת.

הנה לכאורה לאור דברינו הכא יש לעיין בסוגיה שם מדוע חשיב אונס ומדוע לא נימא גם שם שהוא החליט מיוזמתו לשלם מחיר יקר עבור רצונו להינשא לאותה אישה, ולא הוי אונס כלל, ומדוע חזינן בגמרא דמהני מתנה טמירתא כמסירת מודעא על אונס זה?

לענ"ד נראה לחלק בין הדביקים ולבאר פשט בגמרא, שעל אף מה שביארנו שאדם שאונס את עצמו לא חשיב אונס כלל, מכל מקום התם שאני שבאמת יש לומר שהוא אנוס במקצת היות והאישה דרשה ממנו ליתן לה את כל ממונו ולא סתם סכום גבוה, משכך הוי בגדר קצת אונס המוכח מגוף הדברים, וכפי שמצינו בסוגיה בכתובות ע"ט עמוד א' גבי שטר מברחת ד"לא שביק איניש נפשיה ויהיב לאחריני". לכן עובדת נתינת מתנה טמירתא מועילה להיחשב כמסירת מודעא מוקדמת לאונס קצת שהוא נמצא בו, ולכן אין הוא חייב ליתן לה[54].

ושמחתי כמוצא שלל רב כשמצאתי סיוע לדברי מדברי האור שמח.

הנה בביאור דברי הרמב"ם (הלכות זכיה ומתנה פרק ה' הלכה ד') – בהא דפסק שם שבמתנה כשמסר מודעא קודם לכן המתנה בטילה אף על גב שלא היה אנוס בפועל, ופסק להלכה כהגמרא בבבא בתרא הנזכרת שמתנה טמירתא הראשונה מבטלת את המתנה השניה – הקשה שם האור שמח וז"ל:

"הנה רבינו הסביר דלא הוי אונס, רק במתנה היכי דמסר מודעא לא בעי אונס, וכאן דהוי כאונס הוי מתנתא טמירתא מודעא לה, אמנם אינו מובן כל כך, מה דהוי זה בגדר מתנה, כיון שאיננה רוצית להתקדש בלא שיכתוב לה נכסיו, אם כן אישותה הוי הדמים, רק משום דכתב לה נכסיו טרם שקדשה ויכולה היה לחזור הוי כמתנה, בכל זאת דחוק למיחשב זה לאונסא דאתיא מנפשיה במתנה, רק דהוי כנותן לה על מנת שתתקדש אליו, אבל כיון שנתקדשה אין זה דומה למתנה ואונס קצת, ופוק חזי בירושלמי ריש פ' אעפ"י (כתובות פ"ה ה"א) רוצה אדם כו' לקרות חתנו של פלוני כו', יעו"ש. ויתכן לומר דמשום דכתב לה כל נכסיו, וזה לא עביד אינש דלא לשייר לנפשיה, ואפילו במקום ברתא, ומכל שכן עבור קדושי אישה, מוכחא דלא גמיר להקנות, לכן מתנתא קמייתא הוי מודעא לה, ואולי לזה כוון הראב"ד, א"א כגון המעשה שהוא מביא, פירוש בכותב כל נכסיו, ולא כדמורה לשון רבינו על שדה אחת, ורק בכה"ג דכתב לה כל נכסיו הוי מודעא מתנתא טמירתא, ודו"ק".

מבואר מדבריו שהבין כדברינו לעיל, שבאמת בדרך כלל מקרים כאלה של אונסא דנפשיה יוגדרו כמכר ולא כמתנה, כיון שהאדם קיבל תמורה מלאה למה ששילם, והוא אנס את נפשו ולכן בכה"ג האונס לא יבטל את המקח בלא אונס גמור שמסר מודעא קודם לכן והעדים יודעים מהאונס, אלא שדווקא בגמרא בבבא בתרא שם שאני, מאחר ונתן שם את כל נכסיו, וכפי שביאר הראב"ד שם, ובזה ישנה אומדנא פשוטה שאדם לא עושה כן, ולכן מתנה טמירתא מבטלת מתנה זו וכפי שביארתי, וברוך שכיוונתי לדבריו.

עוד עולה מדבריו שאם לא היה מדובר שנותן כל נכסיו לאישה, לית לן בה, כיון שמדובר בקידושי אישה חשיב ממש כמכר ולא כמתנה כלל. הרי שאף הוא הבין שבכל עניין הנישואין אין בפנינו מתנות הניתנות מצד זה או אחר סתמא, אלא יש כאן 'עסקה משותפת' בין שני צדדים של 'תן וקח', ולפיכך הוי כתליוהו וזבין זבינא זביני וכדברינו לעיל גבי תוספת כתובה ונדוניה.

כדברים אלה מצאתי גם בדברי שו"ת חלקת יואב.

בדבריו שם בסוף חלק א' (דיני אונס ענף ו) תמה על סוגייתנו בבבא בתרא שהרי האישה התנתה את הקידושין במתנה ומהיכי תיתי שהמתנה לא חלה אם כל הנישואין תלויים בזה. וכתב שם לבאר פשט בגמרא, שבאמת איירי כשעדיין לא קידש אותה לבסוף, ורק משום כך הוא יכול עדיין לבטל את המתנה, אבל אין הכי נמי, שאם בסוף קידש אותה – ודאי שהמתנה לאשתו קיימת כיון שיש כאן עסקה משותפת ואין הוא יכול לבטל מכר במסירת מודעה שהרי הקידושין הוי כמכר ממש עיי"ש.

גם בחזון איש (באבן העזר סימן צ"ט סק"ה) מצאתי כן כפי שכתבנו וכפי שביאר בסוגיא בבבא בתרא וז"ל שם:

"אם בשעת קידושין התנתה שתהא המתנה קיימת, הוי הקידושין בטלים אם יבטל (ע"י מודעה), וממילא יש לומר דהקידושין קיימים והמתנה (שנתן לה את כל נכסיו) קיימת, אבל הכא (בסוגיתנו ב"ב דף מ ע"ב) כתב לה מקודם (את כל נכסיו), ועל זה סמכה ונתקדשה לו, ובזה אמרינן דהוי לה למיסק אדעתה דאכתי לא גמר להקנותה, כל שלא תתלה הקידושין במתנתו, ואם התנתה שתקנה הנכסים בהנאת חיתון, אפשר דלא מהני מתנתא טמירתא לבטל, והכא איהי דאפסדה נפשה, כי לקחה מתנה בלי שום תנאי, ואף אם לא תרצה להתקדש, אין המתנה בטלה, אלא שסברה שסומך עליה שלא תבגוד בו לקבל הנכסים מבלי להתקדש, ובזה אמרינן דאדרבא לא גמר להקנות כלל. ולפי זה אם כתב בשטר המתנה תנאי מתנתה מתנה".

מדברי החזון איש מוכח להדיא, שרק אם רימה אותה בשטר על כל נכסיו לפני הקידושין ורק לאחר זמן הוא קידש אותה, בכה"ג אמרינן שאין הקידושין בטלים, למרות שהמתנה בטילה, כיון שהאישה הייתה צריכה לחשוש שמא הוא חזר בו בין הנתינה לקידושיה, אולם היכא שגילתה דעתה בעת הקידושין ממש והתנתה את הקידושין במתנה כמו בנידוננו, הרי שאם נימא שהמתנה בטילה ממילא גם הקידושין יהיו בטלים באופן שביטל את המתנה במסירת מודעא, אך כל עוד לא הייתה מסירת מודעא כדבעי, וכמו בנידוננו, ברור שלא שייך לבטל את מה שנתן שהרי חשיב כעסקת מכר, ולא יהני כאן מתנה טמירתא כמסירת מודעא לבטל את מתנתו לאשתו. ק"ו בנידוננו כשמדובר בתוספת כתובה שחז"ל עצמם הגדירו זאת כנגד הנאת וחיבת הביאה שהוא קיבל כאמור, ולא שייך לבטל זאת מחמת טענת אונס וכדו' ופשוט.

תחילתו באונס וסופו ברצון

הנה בפתחי תשובה (באבן העזר סימן ו' ס"ק י"א) הביא את תשובת הנודע ביהודה (תניינא בסימן ק"נ) שהביא את דברי המהרש"ל (בפרק הבא על יבימתו בסימן ג') הסובר שבגוונא שאדם אנס אשת איש ובסוף מעשה הביאה האישה עשתה מעשה והדקה עצמה דלא אמרינן בזה 'יצר אלבשה' והוי כרצון ממש, ויש לאוסרה על בעלה.

הנודע ביהודה שם תמה עליו, ופליג עליה לדינה, וכתב שם שדינו תמוה בעיניו, דמה בכך שהיא עושה מעשה כיון שיצר אלבשה ויצר אנסה גם המעשה הוא באונס ומותרת היא לבעלה.

בהמשך הדברים מביא שם הפתחי תשובה את הנודע ביהודה (תניינא בסו"ס כ"א) ששוב כתב להדיא דכל היכא שתחילתו באונס אף אם סופו ברצון אמרינן בזה דכולי אונס דיצרא אלבשה וז"ל שם:

"והא דלא נלחמה נגדו לפי שהרגישה בחלישת כוחה שאין בכוחה להילחם ומתיראית שיהרגנה, ולזעוק אין כאן שייכות שהרי היא בשדה, אבל בעיר נתרצתה מדלא עמדה לנגדו בכל כוחה שלא להניחו לבעול […] היה לזעוק לאחרים שיושיעו לה, אבל במקום שהיא אומרת שהייתה מתגברת נגדו בכל כוחה מתחילה ועד סוף, אף שהיה בעיר ולא צעקה, אין ראיה שהייתה מפותה, דמה שלא צעקה מפני שהייתה סבורה שאינה צריכה תשועת אחרים שבטחה בכוחה. ואף שעל סוף ביאה אין זו אמתלא, כיון שראתה שהוא גבר אלים ובא עליה היה לה לזעוק, מכל מקום אין זה מועיל לאוסרה, שאפילו נתרצית ממש הרי תחילתה באונס וסופה ברצון מותרת לבעלה ישראל דזה נחשב אונס ולכן אם האישה הזאת (בנידון דידיה) אומרת בברי שנלחמה נגדו עד הכנסת האבר, והייתה סבורה שיש בכוחה למונעו עד שהכניס, היא מותרת לבעלה, ואינו מגרע מה שלא צעקה. ושוב מצאתי כן בפירוש הרמב"ן על התורה פ' תצא עיין שם".

מצינו אם כן מחלוקת המהרש"ל והנודע ביהודה בגוונא שאדם אנוס ע"י יצרו האם ניתן להחשיב זאת כ'אונס' או הוי כ'רצון' והפתחי תשובה מצדד לשיטת המהרש"ל דהוי כרצון ממש ואין להתחשב במה שהאדם אנוס ע"י יצרו.

מעתה לכאורה במקרה דנן יטען הבעל 'קים לי' כדעת הסוברים דהוי 'אונס' וכשיטת הנודע ביהודה, וממילא שוב שמא יש לקבל את טענתו שאנוס היה בכתיבת מיליון ש"ח בכתובת אשתו שהרי לשיטה זו אונסא דנפשיה מחמת יצרו של האדם הוי אונס, ושמא יש לצרף לכך את מסירת המודעא מראש באמצעות ההסכם ממון שחתמו מחמת דינו של השער משפט הנזכר.

חילוק בין אנוס ע"י יצרו מתחילה לסוף

ברם לאחר העיון נראה לי ברור ופשוט כביעתא בכותחא שבנידוננו שאני, דיש לומר שכל מאי דס"ל להנודע ביהודה התם דהוי אונס, זהו בגוונא שכל תחילת המעשה היה באונס ממש שהרי אותו אדם אנס את אותה אשת איש ורק לאחר המעשה בסופו היא הדקה עצמה, ובזה ס"ל להנוב"י דלא חשיב רצון אף על גב שבסוף היא עשתה מצד עצמה, שהרי היא שבוייה עתה תחת יצרה והרי לא היא הכניסה עצמה מראש למצב מסובך זה, ולכן אין לאוסרה על בעלה ישראל דאנוסה היא עתה מחמת יצרה ולא נתנה תורה למלאכי השרת, ודלא כהמהרש"ל שהחמיר בזה לאוסרה על בעלה מחמת דהוי כרצון.

שונים הדברים בנידוננו, שכבר מתחילה האדם עושה זאת על דעת עצמו ותוך כדי החלטה שקולה כבר מתחילה הוא מכניס את עצמו לתוך מערבולת יצרית, ובמקום להילחם עם יצריו הוא מיישר קו ונע אחר עצת היצר בכדי לזכות במה שלבו חפץ, בכה"ג פשיטא לי דכ"ע לא פליגי ב'אונסא דנפשיה' באופן שכזה שמראש הוא מכניס את עצמו באופן מודע לסיטואציה זו, שאין להחשיב זאת כאונס כלל, שהרי מרצון הוא עושה כן, ועובדת היותו נזר הבריאה שהינו בעל בחירה חופשית אין בה כדי לגרע מרצונו ומקבלת אחריות על מעשיו, על כל המשתמע מכך. לכן היכא שכבר בצעד הראשון הוא עשה זאת מיוזמתו וגירה עליו את היצר ודאי דבהא לא ייחשב כאנוס אף עם בשלב הסופי הוא באמת כבר שבוי ביצרו, ומוכן לשלם את המחיר יהא אשר יהא.

באשר לגמרא בבבא בתרא שלכאורה שם נמי איירי שמראש לא היה אנוס ממש אלא כבר מתחילה האונס הינו רק מצד עצמו ומיצרו כשרוצה מאד לשאת את אותה אישה ומוכן למענה ליתן כל נכסיו, ומשמע בסוגיה דהוי אונס על כל פנים בצירוף עם מסירת המודעא מראש באמצעות המתנה הנסתרת שהעניק לבנו – אם כן לדברינו קשה לכאורה, מדוע חשיב אונס? הרי בכה"ג כ"ע יודו דהוי ברצון ממש? – בזה יש לומר שעצם זה שהוא מסר על כך מודעא מראש באמצעות המתנה הנסתרת לבנו יש בעובדה זו כדי להוכיח לנו שאכן הוא היה אנוס במקצת.

עוד יש לומר בזה כפי שהסברתי לעיל, דכיון שמדובר שהוא נותן את כל נכסיו וממונו אם כן זוהי הוכחה ניצחת ואומדנא דמוכח שיש כאן אונס קצת, ויש בכח המסירת מודעא בצירוף לאונס שכזה כדי לערער את המתנה לאותה אישה. אך בלא זה אין הכי נמי שאין כאן אונס כלל וכפי שהבאתי לעיל מדברי האור שמח, החלקת יואב, והחזון איש, עיי"ש.

כניעה ליצר כאונס?

העלנו אפוא שכל אימת שאין כוח חיצוני כלשהו האונס את האדם על ביצוע המעשה אין להחשיב זאת כאונס על אף שיצרו שדלו לכך והוא כביכול 'אנוס על ידו'.

ברם לכאורה מצינו בתוס' בגיטין דברים הנראים כסותרים להנחה זו. הנה שנינו בגמרא במסכת גיטין (ל"ח.-:) :

"ההיא אמתא דהות בפומבדיתא דהוו קא מעבדי בה אינשי איסורא, אמר אביי אי לאו דאמר רב יהודה אמר שמואל כל המשחרר עבדו עובר בעשה, הוה כייפנא ליה למרה וכתיב לה גיטא דחירותא. רבינא אמר כי הא מודה רב יהודה, משום מילתא דאיסורא. ואביי, משום איסורא לא האמר רב חנינא בר רב קטינא אמר ר' יצחק מעשה באישה אחת שחציה שפחה וחציה בת חורין, וכפו את רבה ועשאה בת חורין, ואמר רב נחמן בר יצחק מנהג הפקר נהגו בה. הכי השתא, התם לא לעבד חזיא ולא לבן חורין חזיא, הכא אפשר דמיחד לה לעבדיה ומנטר לה."

חזינן א"כ שלמרות האיסור שיש לשחרר את שפחתו בכה"ג שהיא חציה שפחה חציה בת חורין לכ"ע כפו את רבה לשחררה כדי להציל את הציבור מאיסור.

לכאורה צ"ע בביאור הדברים מדוע כופין את האדון לשחררה הרי קיי"ל (מסכת שבת דף ד'.) שאין אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חברך, ומדוע שנאלץ את האדון לעבור על איסור^[55] כדי שאחרים לא ייכשלו בשפחתו. עוד יש להקשות מהא דשנינו בבבא קמא ס"ט עמוד א' המביאה את המשנה במעשר שני שכרם רבעי היו מציינים אותו בקזוזות האדמה, כדי שלא להכשיל בנ"א שיבואו לאכלם בשגגה, וביאר שם רשב"ג שכל זה רק בשנת שביעית, שבנ"א יכולים לבוא לאכל בהיתר מהשדה שהינה הפקר, אך בשאר שנות השמיטה אין צריך לכך, דאמרינן בזה 'הלעיטהו לרשע וימות'^[56] וכפי שפירש רש"י שם "שהן באין לגזול, ויניחם ויאכלו דבר האסור ואין מנסים להציל את הרשע", ואם כן צריך עיון מאי שנא הכא.

ובאמת שהתוס' בגיטין בדף מ"א: בדב"ה כופין הקשו כן מהא דמסכת שבת, ותרצו שם וז"ל:

[…] וחציה שפחה וחציה בת חורין דכפו את רבה (לעיל גיטין לח ע"ב) משום דנהגו בה מנהג הפקר, אף על גב דהם פושעים כיון שהייתה מחזרת אחריהם ומשדלתן לזנות – חשיבי כאונסים, ועוד דמצוה דרבים שאני"^[57].

התוספות מחדשים חידוש גדול שהסיבה ששם בגיטין אנו נאלץ את האדון לשחררה ולחטוא בשביל שאחרים יזכו היא מחמת שתי סיבות:

א. מאחר ושפחה זו הייתה משדלת אותם לעשות עמה עבירה לפיכך חשיב כאנוסים ולא כפושעים.

ב. מדובר בצורך הרבים.

לכאורה לפי תירוצם הראשון של התוס' עולה שאף על פי שאותם אנשים חטאו ביודעין ובמזיד מכל מקום האחריות לעבירה עם השפחה אינה שלהם, ואנוסים הם, שהרי יצרם דחף אותם לעשות זאת.

אם כן לכאורה יש מכאן ראיה לסוברים שיכול אדם לטעון לפוטרו מאחריות על מעשה שעשה כשהוא אנוס על ידי יצרו ודלא כפי שהעליתי לעיל כדבר פשוט שאין הדבר כן.

ביאור דברי התוס' בגיטין

ברם ברור ופשוט שאין כוונת התוס' כפשוטם של דברים שכל מי שמשדלים אותו לעשיית עבירה נחשב לאנוס ממש להיפטר על מעשהו, כל כוונת התוס' לומר שבכה"ג אין האדם נחשב בתורת 'רשע' גמור ובגדר של פושע ממש, לעניין 'הלעיטהו לרשע וימות' ולעניין שלא נימא כאן שאין אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חברך, אך בודאי שאין הוא נקרא אנוס ממש לפוטרו.

לענ"ד הדברים מדוייקים מלשון התוס' שכתב רק שהם 'חשיבי כאונסים' ולא הוי כאונס ממש^[58] ואכמ"ל.

מעבר לאמור עוד יש לבאר בתוס' שכל דבריהם נאמרו רק בסוג יצר דעריות שכבר הורונו חז"ל 'דאין אפוטרופוס לעריות' ולכן כיון שאותה שפחה שדלתם לכך בהא דווקא אמרינן כן מה שאין כן גבי כל יצריו של האדם על גווניהם.

לא זו בלבד אלא אף ביצר עריות מה שחידשו התוס' זהו רק באופן שהשידול והשכנוע הגיע מהשפחה, וכפי שהגמרא שם ביארה, שהיא ממילא אסורה על כולם בהיותה חציה שפחה חציה בת חורין, ולא היה לה מה להפסיד, מה שאין כן בגוונא שאין שידול ושכנוע ממנה דבזה אפשר שלא אמרו התוס' את דבריהם.

מעתה שפיר יש לחלק באופן ברור בין דברי התוס' לבין נידוננו כשהבעל נעתר לדרישת כלתו תחת חופתה לכתוב מיליון ש"ח בכתובתה דבהא לא שייכא כלל טענת אונס, שהרי גם במקרה שבסוגיה דבבא בתרא הנזכרת וגם בנידוננו לא איירי בשידול כלשהו שכנוע או שמץ של אילוץ שיכול להזכיר או להידמות למה שעסקו התוס', ואפילו משל אינו^[59].

בפנינו אפוא דרישה ברורה של אדם העומד לעסות עסקה ומבקש להעמיד את מחיר התמורה (על הסחורה) על סך כל נכסי הקונה או בסך מיליון ש"ח, ואם הקונה הסכים לכך הוא לעולם לא יכול להסתתר מאחורי טענת אונס, בפרט אם לא הייתה מסירת מודעא קודם לכן כדת וכדין. כפי שביארנו לעיל גם דינו של השער משפט לא דמיא לנידוננו ועל כן אין מנוס מלדחות את טענתו זו של הנתבע וב"כ.

חילוק בין השער משפט לנידוננו

לאחר שהארכנו בביאור הדברים נשוב עתה לבאר את דברי השער משפט שהזכרנו. חילוק יסודי ישנו בין הנידון שם לנידוננו, דהתם שאני שבאמת לאור זאת שביקש מבנו קודם לכן שימחל לו משום הכי אמרינן שיש להשוות זאת למסירת מודעא לאור בקשתו המפורשת מבנו שימחל לו על התחייבותו לנדוניה, וכמו בסוגיה בבבא בתרא במתנה טמירתא, שאף שם המתנה לבנו עסקה באופן מפורש ומפורט במתנה הגלויה השנייה במתן כל נכסיו ורכושו שהבטיחם ליתן לאישה שנשא.

שונים הדברים משמעותית בנידוננו, דלא שייך כלל לומר הכי שהסכם הממון ייחשב כמסירת מודעא מוקדמת על האונס של הבעל לכתוב תוספת כתובה בת מיליון ש"ח לבקשת האישה, לפי שכאמור, לא היה כאן שום אזכור על הכתובה העתידית ואפילו לא ברמז, א"כ מעבר לאמור לעיל שחסר כאן בעצם האונס עצמו, יש להוסיף ולומר שאף מסירת מודעא אין בפנינו לא בכתב ולא בע"פ, ואין כאן שייכות כלל לדברי השער משפט הנזכר.

זאת תורת העולה. בנידוננו הבעל אנס את עצמו בכך שכתב בכתובת אשתו 1,000,001 ש"ח ואל לו להלין אלא על עצמו בלבד, ואין לקבל את טענת ב"כ הבעל – שיש כאן מסירת מודעא על האונס העתידי בכתיבת תוספת הכתובה מחמת חידושו של השער משפט – מחמת הטעמים דלהלן:

א. תוספת הכתובה הוי כמכר ולא כמתנה וכמו בכל נישואין ונדוניה, ובעצם הייתה כאן עסקה בין הצדדים. ביארנו שאין כאן אומדנא ברורה כטענת הבעל, ואף אם כן היה מכל מקום לא שייך הכא בדאיכא דעת שניהם וכדברי התוס' והרא"ש לעיל כביאור הנוב"י. ברור כי זו זכותה של האישה לדרוש מה שהיא רוצה כתמורה להסכמתה לנישואיה.

ב. הבעל לא נאנס ואף לא שודל על עצם הפעולה לכתוב מיליון ש"ח בכתובה, ולכל היותר הוי כמתרפא בג' עבירות החמורות, ואין זה נחשב לאונס ובודאי שלא מספיק בכדי לבטל המתנה.

ג. בנידוננו ליכא אונס כלל, אלא תשלום יקר שהסכים לשלם על חיבת ביאה, והוי כמכר ממש אף לדעת המהרי"ק דלעיל. לכן לא דמיא לההיא דבבא בתרא ובשער המשפט שהיה אונס קצת.

ד. לא הייתה כאן מסירת מודעא ברורה עם קצת אונס, שהרי כאן לא כתב לה את כל נכסיו כההיא דבבא בתרא מ: וכפי שחלקנו בזה והבאנו כן מהאור שמח.

ה. לא דמיא כלל לדברי השער משפט, שהרי הכא לא הזכיר בהסכם הממון את חוב הכתובה, ומקסימום יש כאן ספק מחילה כדלעיל, מה שאין כן התם במקרה של השער משפט שפירש בפרוטרוט בפני בנו שימחל לו את חוב הנדוניה, ולפיכך חשיב מסירת מודעא (המצטרפת לאונס קצת שהיה שם) ודלא כבמקרה דנן כאמור, ובזה לא אמר השער משפט את דברו.

ו. ההוכחה הגדולה ביותר שבנידוננו הוא לא היה אנוס כלל היא העובדה שהוא לא ביקש לאחר מיכן בזמן שאישרו את ההסכם בבית משפט, להוסיף סעיף המתייחס למחילת הכתובה, משכך אין כאן אפילו קצת אונס וכאמור גם אין כאן מסירת מודעא ברורה על הכתובה, והוי כמכר ממש ולכן לא דמיא כלל למקרהו של השער משפט ולכן יש לדחות טענת הבעל בזה.

ה. חזרת המוחל ממחילתו בטרם חלות החוב

סיבה נוספת לדחות את טענתו של הבעל בדבר מחילת האישה על כתובתה מכוח חתימת הסכם הממון – ומבלי לגרוע מכל האמור לעיל – יש לומר דהנה זה ברור כי מועד חלות חיובו של בעל בכתובת אשתו הינו מרגע שהתחייב תחת החופה, אלא שהחוב עומד לפירעון רק בעת הגירושין או במיתת הבעל ל"ע.

מעתה יש לומר שאף אם נימא שהאישה ויתרה על כתובתה במועד חתימת הסכם הממון כטענת הבעל, מכל מקום כל חלות המחילה תהא רק מרגע הגירושין או מיתת הבעל ולא קודם לכן, ולכן יכולה היא לחזור מהמחילה כל עוד היא לא באה לעולם[60].

זאת ועוד. הנה בפד"ר כרך ג' (עמודים 168-169) כתבו הרבנים הגאונים בן מנחם, הדס, וזולטי זצ"ל שבדרך כלל בכל הסכם גירושין שבני זוג חותמים ביניהם טרם הגט והאישה מחלה על כתובתה, כוונת הויתור הינו שעם קבלת הגט תחול המחילה ולא קודם לכן, והוי כמחילה על תנאי, ולכן הסיקו שמזכותה של האישה לחזור בה ממחילתה אם עדיין לא התגרשו עיי"ש מה שהביאו בשם הגר"י מקוטנא בספר ישועת ישראל על חושן משפט סימן י"ב, ובשם שו"ת משפטי שמואל סימן ס"ו ומה שביארו בדבריהם.

אם כן הוא הדין בנידוננו יש לומר שגם אם נימא כדברי הנתבע שבנידוננו גבי הסכם הממון הכתוב בצורה כללית בלבד ולא הוזכר כלל חוב הכתובה העתידי, כוונת האישה למחול גם על כתובתה, הרי שכוונתה הינה בתנאי למתן גיטה ולא קודם לכן, ומשכך היא רשאית לחזור בה ממחילתה זו שעדיין לא חלה כלל קודם גירושי הצדדים. ואפשר שבנידוננו זהו ק"ו לפי שהסכם הממון היה עוד בטרם הגיע החיוב לעולם שבודאי שהמחילה עוד לא חלה, ולכן יכולה האישה לחזור בה. לכן כשהיא עמדה על דעתה תחת החופה שהוא יכתוב סכום גדול לתוספת כתובתה הרי שחזרה בה ממחילתה שהייתה (אם הייתה) קודם לכן.

יתירה מכך. לאור מה שהעלנו בסעיף א' שהמחילה טענה גרועה היא, ובפרט בנידוננו שאין מדובר על מחילה מפורשת אלא פרשנות הבעל במה שנאמר בהסכם הממון שלא יהיו להם יותר תביעות זה על זה, והבהרנו שאין כאן אומדנא דמוכח כלל שכוונתם הייתה אף לחוב הכתובה העתידי שעדיין איננו באופק, אם כן בודאי שאין להתייחס לחלות מחילה זו בטרם מתן הגט, ועל כן יכולה האישה לחזור בה.

הדברים מקבלים משנה תוקף בכך שבעצם גם הבעל עצמו בזה שהוא כתב לה תוספת כתובה ואפילו לדבריו שרצה בתחילה לכתוב רק סך 55,000 ש"ח, ייתכן שבמעשהו זה הוא מגלה דעתו שכלל לא היה סיכום כלשהו ו/או מחשבה של מי מהם על חיוב הכתובה, ושניהם הבינו שזה נושא בפני עצמו, וחיובו של הבעל בזה הינו ללא עוררין לנוכח האמור בשטר הכתובה כדת וכדין שמסר הבעל לידי אשתו.

ובאמת שאף אם עדיין הדבר ספק בידינו האם על צד שיש כאן בפנינו מחילה, האם כוונת האישה הייתה למחול מיידית על החוב (שלא קיים ועדיין איננו בעולם וכמו שהארכנו בזה סעיף א') או שמא כוונתה הייתה למחילה על תנאי שיגרשנה, וחלות המחילה עדיין לא חלה, הרי כבר כתב הרדב"ז בתשובותיו (ח"א סימן שס"ד) וכן בשו"ת המהרי"ט (חלק א' סימן קי"ט) והבאנו לעיל, שבמחילה, כל עוד שיש ספק האם יש בפנינו מחילה אם לאו – 'לא אמרינן בכה"ג לא מפקינן ממון מספיקא כיון שהחוב הוא מבורר דצריך שלשון המחילה יהיה גם כן מבורר', עיי"ש.

ומצאתי בשו"ת המהרי"ט (חלק א' סימן מ"ה) שכתב כן לדינא, והוכיח כן מדברי הרא"ש בכתובות ע"ח גבי שטר מברחת וז"ל שם:

"ועוד נראה אף אם היה הלשון מועיל לסלק שיעבוד מעל הנכסים מכל מקום הוא יכול לחזור בו אחר כך, דכל מילתא דמתקיים בדיבור יכול לבטל דיבורו כדאמרינן בפרק האומר לעניין קידושין 'אתי דיבור ומבטל דיבור' […] דומיא דשטר מברחת דפרק האישה שנפלו, דכל זמן שלא חזרה אם מתה זכתה בה מקבלת המתנה, ומכל מקום חזרה מהניא בה ומפקעת המתנה כמ"ש הרא"ש ז"ל שם […] והא דמהני באומר לאשתו דין ודברים אין לי בנכסייך ושוב אינו יכול לחזור בו, התם היינו דמאחר שסילק עצמו בשעת נישואין – זכתה היא תיכף בכל זכות שיש בהם, וכי השתא הדר ביה מאי הוי? הרי הם נכסים של עצמה, ואין לו בהם זכות של כלום, דמתחילה לא זכה בהם ולא נכנסו ברשותו כלל".

אם כן מוכח להדיא מדבריו שכל עוד שהנמחל לא זכה בחוב, הרי שהמוחל יכול לחזור בו. אם כן נמצא שבמחילת כתובה טרם מתן הגט כשעדיין לא זכה בה הבעל שהרי כתובה לא נתנה להיגבות מחיים, אם כן תוכל האישה לחזור בה ממחילתה[61]. כאמור הדברים מקבלים משנה תוקף בנידוננו, שהרי מדובר על זכות עתידית ועל דבר שלא בא לעולם ולפיכך רשאית האישה לכ"ע לחזור בה ממחילתה זו ואתי שפיר.

מחילה בטעות לא שמיה מחילה

מעבר לאמור יש להוסיף ולומר שבכל מחילה שהמוחל לא הבין לגמרי את משמעות המחילה ולא ידע את כלל ההשלכות ממחילתו לחברו, אין להתייחס למחילה זו כלל, שהרי הדבר דומה למי שאונה את חברו בדבר שהדעת טועה בו, שהדין הוא שנאמן המתאנה לטעון מאוחר יותר שהוא טעה ולא שם ליבו לאונאה[62].

ומצאתי בספר עיונים למשפט להגאון הרב חיים שאנן זצ"ל אב"ד ת"א (אהע"ז ח"א עמוד תמ"א) שכתב כן, וביאר שאת יסוד הדברים ניתן ללמוד מדברי שער משפט בחושן משפט סימן י"ז ס"ק ו' שכתב לחדש, שאף לדעת הש"ך הסובר שמי שתבע את חברו על סך אלף ש"ח הגם שבמציאות הוא חייב לו אלפיים ש"ח, שיש לחוש כאן למחילה, ולכן אין אנו נטען עבורו את כל האלפיים, מכל מקום, אם יטען לאחר מיכן המוחל שהוא עשה זאת בטעות, מפני שלא ידע על קיומם של אלף ש"ח נוספים אצל חברו, הוא יהיה נאמן בטענתו זו, מאחר ויש לדמות זאת למחזיר לחברו מעות יותר מכדי שהדעת טועה, שבעיקרון איננו חייב להחזיר לו כי אנו מגדירים זאת כנתינת מתנה, ואף על פי כן אם לאחר זמן בא הנותן וטוען 'טעיתי' – אנו נאמין לו, מפני שהמוחל הוי טענת 'ברי' ואילו המקבל הזוכה חשיב 'שמא', וכפי שכתב הנתיבות המשפט בסימן י"ז בס"ק ג' עיי"ש.

מעתה ה"ה בנידוננו נמי יש לומר כן, וגם אם נחוש לטענת הבעל כי הייתה כאן מחילה, מכל מקום כל עוד לא הוכיח דבריו, הרי שטענתו זו איננה יכולה להיחשב כטענת ברי אלא שמא בלבד, כשמנגד האישה טוענת בברי שלא מחלה, לפיכך אין זו אלא מחילה בטעות ולא מהני. וכבר הבאנו לעיל שטענת מחילה צריכה להיות ברורה וחותכת, וכל עוד שהיא לא כן, אין להתייחס לטענה זו כלל ויש להעמיד את הכתובה על חזקתה בפרט כששטר כתובה בידה.

משכך ולאור האמור זוהי סיבה נוספת לדחות את טענת הבעל.

ו. ספק מחילה – 'יד בעל השטר על התחתונה'

טענה נוספת מרכזית שהעלה ב"כ הנתבע בפנינו היא, שמאחר והבעל מוחזק בכספו ויד בעל השטר על התחתונה, לכן אף אם ננקוט שיש כאן ספק מחילה בלבד, מכל מקום מספק אין האישה יכולה להוציא ממון מהמוחזק, ובשל כך יש לדחות את תביעת הכתובה לאלתר.

שוב גם כאן נושא זה מושתת על מספר מקורות, ומאחר ואנו סבורים כי אין הבעל צודק בטענתו זו, הרי שאין מנוס לרדת קמעא לעומקה של הלכה זו ולאחר מיכן תובהר ההשלכה לנושא דנן.

מקור הדין

דין 'יד בעל השטר על התחתונה' מופיע בכמה מקומות בש"ס ובהם בריש פרק הכותב בכתובות (פ"ג.-:), בפרק גט פשוט לעניין סלעים דינרים (ב"ב קסה ע"ב – קסו ע"א) ועוד. 

במשנה בבבא בתרא (קסה ע"ב) שנינו:

 "כתוב בו 'זוזין מאה דאינון סלעין עשרין' אין לו אלא עשרין. 'זוזין מאה דאינון תלתין סלעין' אין לו אלא מנה.

ובגמרא שם (קסו ע"א) ביאר אביי את הטעם לדינים אלו, דכל אימת שיש ספק במשמעות השטר – אמרינן בזה יד בעל השטר על התחתונה. ויעויין בפירוש הרשב"ם שם על דברי המשנה וז"ל:

"כתוב בו בשטר מלוה 'זוזים מאה דאינון עשרים סלעים' לוה פלוני מפלוני, ואף על פי שמאה זוזי הרי הן כה' סלעים, אין למלוה אלא כ' זוזים (צ"ל סלעים. רש"ל) דיד בעל השטר על התחתונה, והמוציא מחבירו עליו הראיה, ושמא כך פירש מאה זוזים גרועים וחסירים שאינן שוין אלא כ' סלעים. אין לו אלא מנה מאה זוזים, שיש לפרש כך זוזים מאה דאינון תלתין, סלעים קלים שאינן שוין אלא כה' סלעים, דיד בעל השטר על התחתונה. הסלע ארבעה דינרין המנה כה' סלעים".

מדברי הרשב"ם עולה שיש כאן שני דינים שהם קשורים זה בזה, האחד "יד בעל השטר על התחתונה", ומלבד זאת הדין "המוציא מחבירו עליו הראיה". לכן בכל גוונא שישנם שתי אפשרויות לבאר את כוונת השטר אנו נלך לטובת המוחזק ויד בעל השטר על התחתונה.

מקור נוסף בפרק גט פשוט דף קע"ג. במשנה:

"משנה. האומר לבנו שטר בין שטרותי פרוע ואיני יודע אי זהו – שטרות כולן פרועין. נמצא לאחד שם שנים – הגדול פרוע, והקטן אינו פרוע.

גמרא. אמר רבא, 'שטר לך בידי פרוע' – הגדול פרוע והקטן אינו פרוע. 'חוב' לך בידי פרוע – שטרות כולן פרועין. אמר ליה רבינא לרבא אלא מעתה, שדי מכורה לך שדה גדולה מכורה לו, שדה שיש לי מכורה לך כל שדותיו מכורין לו? התם יד בעל השטר על התחתונה.

וכן פסק בשולחן ערוך חושן משפט סימן ס"ה סעיף כ"ג.

מיהו בעל השטר בנידוננו

והנה יש לעיין מיהו זה שייקרא בהסכם קדם הנישואין 'בעל השטר', שנאמר לגביו 'יד בעל השטר על התחתונה' ונפרש את האמור בשטר לרעת בעליו.

לכאורה ניתן היה לומר בפשיטות שהבעל שהוא הנקרא המוחזק בכספו א"כ האישה שבאה להוציא הימנו ממון על ידי שטר כתובתה, בזה נאמר שיד בעל השטר על התחתונה, ולא תוכל להוציא מהבעל מפאת דין זה דידה על התחתונה, ואנו נפרש את הסכם קדם הנישואין שכוונתם הייתה גם למחילה על הכתובה העתידית, ומשכך שמא יש לקבל את טענת הנתבע שיש כאן מחילה.

מאידך יש לומר איפכא שהאישה התובעת היא המוחזקת מחמת חזקת החיוב של הכתובה, והבעל הוא זה שייקרא כלפי הסכם הממון 'בעל השטר', שהרי הוא בא להציג מעין שובר ושטר מחילה כנגד שטר הכתובה שמציגה האישה, וממילא ידו שלו על התחתונה, והוא לא יוכל להסתמך על הסכם הממון כשטר מחילה על חוב הכתובה, ומחובתנו לפרש את האמור בהסכם הממון על הצד המינימלי ביותר ושהוא איננו מתייחס כלל לחוב הכתובה העתידי.

יד בעל השטר ב'שובר'

הנה בעוד שלגבי שטר נפסק להלכה דאמרינן יד בעל השטר על התחתונה, מצינו שהראשונים נחלקו בדין שובר אי אמרינן ביה "יד בעל השובר על התחתונה" או "על העליונה".

הריטב"א (ב"ב קסה ע"ב) הביא דעת הר"מ דיד בעל השובר על העליונה, וחלק עליו. וזה לשון הריטב"א:

"ושובר שיצא והיה כתוב בו שנתפרע ממנו דינרין, יש אומרים דגבי שובר נידון הלשון על העליונה בכל ספקותיו, והמוציא מחבירו עליו הראיה, ודיינינן הכא דטובא קאמר, ולזה היה (נוטה) דעת הר"ם[63]. אבל לא נתחוור לי, אלא אף בשובר שבא לבטל השטר הברור ידו על התחתונה, ומיעוט רבים שנים וכדדיינינן למיעוט סלעים. ומיהו בשאר ספיקות שיש בלשון שובר לא נתחוור לי אם דנין אותם ויד בעל השובר על התחתונה, או אם נאמר המוציא מחבירו עליו הראיה, ולכאורה היה נראה שהמוציא מחבירו עליו הראיה כדברי הר"ם".

והנה הרמב"ם כתב כן להדיא בהלכות מלוה ולוה (בפרק ט"ז הלכה י"ב) וזה לשונו:

"האומר לבניו שטר בין שטרותי פרוע ואיני יודע איזה הוא – שטרותיו כולן פרועין, נמצא לאחד שם שני שטרות, הגדול פרוע והקטן אינו פרוע. אמר לחבירו "שטר" לך בידי פרוע – הגדול פרוע והקטן אינו פרוע, "חוב" לך בידי פרוע – כל שטרות שיש לו עליו כולן פרועין".

ובמגיד משנה שם למד מדברי הרמב"ם וטעמם דיד בעל השובר על העליונה וז"ל:

"ומכאן שיד בעל שובר על העליונה ושל בעל השטר על התחתונה, והטעם לפי שהשטר בא להוציא והמוציא עליו הראיה והשובר בא להפטר".

ובאמת שמצינו כן גם בדברי ראשונים נוספים[64] הסבורים שעל אף דאמרינן תמיד יד בעל השטר על התחתונה מכל מקום כשמדובר על שטר שובר, בזה אמרינן יד בעל השובר על העליונה.

ולכאורה יש לעיין בסברת מחלוקתם בדין שובר ובמאי פליגי.

ובפשטות מבואר בדבריהם שהרמב"ם והרא"ה סבורים שיש חילוק יסודי בין כל שטר חוב לשטר שובר, שבכל שטר חוב שהמחזיק בו הוא בעצם בא להוציא ממון מהחייב, לכן בזה אמרינן שידו על התחתונה בפרשנות השטר, מאחר ואמרינן המוציא מחברו עליו הראיה, וכפי שביאר הרשב"ם בב"ב שהבאתי, מה שאין כן גבי שובר שהלווה המחזיקו הוא בעצם המוחזק בממונו, וממנו בא עתה המלווה להוציא עם השטר חוב, לכן כיון שיש ספק בשובר שמחזיק הלווה, בזה דווקא נאמר שידו של הלווה מחזיק השובר היא תהא על העליונה, שהרי הוא המוחזק כאמור, ולכן בספק שיש בפנינו מה כולל השובר אנו תמיד נלך לטובת בעל השובר ושכנגדו המוציא עליו תהא הראיה.

מאידך בדעת הריטב"א שחולק על הר"מ והרא"ה וסובר שאף בשובר אמרינן שידו על התחתונה נראה לבאר דאיהו ס"ל שאף על גב שבעל השובר (הלווה/החייב) הוא המוחזק בממונו, מ"מ כיון שבאמצעות השובר רוצה הלווה לבטל את השטר הברור שמחזיק כנגדו המלווה, לכן אמרינן בזה שידו על התחתונה, כי עליו להביא ראיה ברורה נגד השטר חוב וכל עוד שהראיה שבשובר איננה ברורה דיה, אנו נחייבו מכח השטר חוב הברור, כי אי אפשר לסלק חיוב ברור עם שטר (שובר) מסופק, ולכן נאמר כאן שידו של בעל השובר על התחתונה, שהרי בא 'להוציא' מחיוב ברור והוי כאיני יודע אם פרעתיך דקיי"ל (חושן משפט סימן ע"ה סעיף ט') שחייב.

ובאמת שגם רש"י בכתובות אזיל בשיטת הריטב"א ודלא כהרמב"ם והרא"ה עיי"ש בדבריו[65].

והנה בפסק דין אחר שכתבתי בבית הדין בחיפה (תיק מס' 1065793/3 פורסם) דנתי שם באריכות בסעיף ד' בגדר דין מוחזק והמוציא מחברו עליו הראיה, והבאתי את יסודם הנפלא של החזון איש (חושן משפט סימן ז' ס"ק י"ח בד"ה במש"כ להסתפק) והקובץ שיעורים (בחלק א' על בבא קמא אות קי"ט) הסבורים שכל אימת שיש בפנינו סיבה לחיוב ודאית, אנו לא נוכל לפטור כל עוד לא תהא בפנינו סיבה לפטור באופן ודאי. לכן נטל ההוכחה מוטל על כתפי החייב, שיוכיח שיש לנו סיבה ודאית לפוטרו – אף על גב שבפועל הוא זה שמוחזק בכספו ובאים להוציא ממנו – ובהא תמיד נימא דאין ספק מוציא מידי ודאי.

לדבריהם של החזון איש והקובץ שיעורים עולה, כי קביעת ה'מוחזק' איננה נגזרת תמיד מיהו המוחזק בפועל בממון, וזה שכנגדו בא להוציא הימנו. אלא תמיד מסתכלים מהו המצב בפשטות, ומי שבא לחדש מצב ולהוציא מהפשטות הוא זה שנקרא המוציא ועליו הראיה. עיי"ש.

הדברים עולים בקנה אחד עם ביאורינו בדעת הריטב"א ורש"י, שאף בשובר אמרינן שיד בעל השובר על התחתונה, כי הפשטות הוא שיש כאן חזקת חיוב בפנינו ולכן מי שבא לחדש מצב ולהוציא מה'פשטות' ומציג בפנינו 'פטור' ושובר על החוב הברור הניצב בפנינו, אמרינן בזה שעליו הראיה, ואין אפשרות על ידי שובר מסופק להוציא מידי ודאי חיוב של שטר חוב.

אמנם להלכה פסק הרמ"א בחושן משפט סימן מ"ב סעיף ח' כדעת הרא"ה ולא כהריטב"א ורש"י וז"ל:

"הגה וכל שכן שאומרים בשובר יד בעל השטר על העליונה, הואיל והוא מוחזק (נימוקי יוסף פרק גט פשוט בשם הרא"ה). דלא כיש חולקין ואומרים דאפילו בשובר אמרינן ידו על התחתונה. (שם בשם הריטב"א תלמידו)"[66].

בעל השטר בהסכם קדם נישואין

לכאורה לאור פסיקת הרמ"א כדעת הרמב"ם והרא"ה שבשובר אמרינן יד בעל השטר (השובר) על העליונה, אם כן הוא הדין בהסכם קדם הנישואין שכרתו ביניהם הצדדים, ואנו מסתפקים האם הוא טומן בחובו מחילת האישה על כתובתה, הרי שיש מקום לומר שהבעל שהוא המוחזק בממונו ומנפנף בשטר המחילה שהוא בעצם השובר לתביעת חוב הכתובה, הוא זה הנחשב 'בעל השטר', וידו על העליונה ואין לחייבו בכתובה.

ואין הכי נמי שלדעת הריטב"א ורש"י גם בכה"ג נאמר שידו על התחתונה מאחר שיש בפנינו חיוב ברור מחמת שטר הכתובה, ואין אפשרות להסירו על ידי שובר מסופק וכדלעיל.

בהסכם קדם נישואין גם רש"י והריטב"א יודו

אך דומה שהדברים כלל אינם פשוטים.

הנה בדרכי משה על הטור הביא את דברי המהרי"ק בשורש ז' שהש"ך שם ג"כ הביאו והאריך בדבריו.

המהרי"ק דן בעניין הסכם שנכתב בין מספר חברי קהילה, כיצד לחלק ביניהם את הוצאות הקהילה המשותפות כאשר נקבע בהסכם שחלקו של ראובן גדול מכולם מלבד הוצאות הצדקה שבזה כולם ייטלו באופן שווה. והנה אחד מחברי הקהילה נפל בשבי ונוצר ויכוח כיצד לחלק ביניהם הוצאה זו של פדיון שבויים. מרבית החברים הבינו שזה חלק מהוצאות הקהילה שבזה הפרמטר לנשיאה בעול נקבע שראובן נושא בחלק גדול משאר החברים, מחמת ההסכם, ולאור העובדה שהוא עשיר יותר, אך ראובן טען שפדיון שבויים הוי מצוות צדקה, ויש לחלק את העול בשווה על כולם כמוסכם ביניהם.

המהרי"ק דן שם לחייב את ראובן לישא בנטל מעבר לכולם מחמת דין 'יד בעל השטר על התחתונה' וז"ל שם:

"הרי לך דבר ברור למבין דאמר 'יד בעל השטר על התחתונה' אפילו היכא דלישנא משמע קצת כדברי בעל השטר, ופשיטא דאין לחלק הכא משום דראובן הוא המוחזק שהרי אין חזקתו כלום, מאחר שמכח הדין מתחייב ראובן לפי ממונו, אלא שמכח השטר בא להפקיע ולהסיע דין תורה".

חזינן אם כן שהוא סבר שכל אימת שיש חיוב ברור מעיקר הדין, ואנו באים להסיר את החיוב מכוח שטר מסופק, בזה אמרינן תמיד שיד החייב על התחתונה, כי אין ספק מוציא מידי ודאי. משמע שהמהרי"ק הסיק לדינא כהריטב"א ורש"י ודלא כהר"מ והרא"ה ופסיקת הרמ"א.

ובבית יוסף בבדק הבית הקשה עליו כיצד חולק על הפוסקים הסוברים דאי תפס לא מפקינן מיניה.

ויעויין בלחם משנה בהלכות מלוה ולוה (פרק ט"ו הלכה ג') שהקשה על מהרי"ק ונשאר בצריך עיון מדברי הטור בחושן משפט סימן נ"ד שכתב ששובר שנכתב סתם "פלוני פרע לפלוני" הריהו מבטל כל שטר שיש לו עליו, וכן אם כתוב "דינרים" מבטל כל שטר שיש לו עליו, ומביא שם את דברי הריב"ש בתשובותיו (סימן ת"ד) שאף הוא דחה את המהרי"ק לדינא, וכתב שם שאע"פ שבפרק 'הכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסיך' שהוא כמו מחילה מזכות שיש לו בנכסים, אמרינן שהאישה שהיא הרוצה להוציא שטר המחילה שהיא נחשבת בעל השטר, וידה על התחתונה וידו של הבעל על העליונה, היינו מפני שהבעל נקרא "מוחזק" בתקנת חכמים, וממילא האישה שבאה להפקיע זכותו בשטר המחילה שכתב לה, אמרינן בזה שידה על התחתונה, מה שאין כן גבי כל בעל חוב שהוא אינו "מוחזק", דלא קיימא לן כבית שמאי הסוברים ששטר העומד לגבות כגבוי דמי, וכן בנידונו של המהרי"ק. לכן הריב"ש והלחם משנה מסיקים דלא כהמהרי"ק לדינא עיין שם.

יסוד הש"ך וביאור המהרי"ק

ובש"ך שם בס"ק י"ח הביא את המהרי"ק וביאר דבריו, שהמהרי"ק איירי דווקא בגוונא שהחיוב הוא ברור ומוצק ולא רק מחמת השטר שסיכמו ביניהם אלא מכוח ממונו שחלקו גדול יחסית מכולם, והפטור שטוען ראובן מחובו זה הוא רק מחמת השובר (המסופק) שבפנינו בדמות אותו הסכם ביניהם על פיו לטענתו יש לפוטרו מחמת כך שמצוות פדיון שבויים נכללת בכלל הצדקה, ובזה הם סכמו שמשלמים שווה בשווה. לכן כיון שיש בפנינו חיוב ברור בפני עצמו עם טענת פטור מסופקת מכוח ההסכם שביניהם, שנחשב לשובר, בזה דווקא ס"ל למהרי"ק דלא אמרינן בזה יד בעל השובר על העליונה. אך אין הכי נמי שבאופן שכל החיוב עצמו איננו ברור, ואף הוא יחד עם הפטור נובע מאותו שטר מסופק, בכה"ג באמת יודה המהרי"ק שנאמר בזה יד בעל השובר על העליונה וכדברי הרא"ה והר"מ וכפסיקת הרמ"א. עיין שם בדבריו.

אם נתבונן בעומק הדברים עולה שהש"ך מחדש בעצם שלעניין דין "יד בעל השובר על העליונה" יש חילוק אם השובר הוא 'טענתו היחידה' של החייב,או שהוא מהווה 'סיוע לטענה העיקרית'. היינו, שרק באופן שהחייב בא לפטור עצמו רק מכוח השובר המסופק, כנידון המהרי"ק גבי פדיון שבויים, ובלא השובר אין לו בעצם שום טענה נוספת לפטור עצמו מהחוב הברור הקיים בפנינו, בזה דווקא סובר המהרי"ק שמספק יש לחייבו, ואמרינן בזה 'יד בעל השובר על התחתונה', כיון שבעצם הוא מודע לקיומו של החוב הברור בפנינו והטענה היחידה שיש באמתחתו לפטור עצמו הינה רק מכוח העובדה ששוברו בידו, בדמות ההסכם שחתמו ביניהם חברי הקהילה לגבי אופן החלוקה ביניהם, וסוכם שבצדקה העול יחולק על כתפיהם שווה בשווה, ונמצא אם כן שהשובר הוא בעצם 'טענתו היחידה' כדי להיפטר מחובו זה, משכך סבור בזה המהרי"ק שהואיל וכל טענתו מתבססת על לשון מסופקת, אין הוא יכול להשתמש בספק זה כדי לפטור עצמו, כי 'יד בעל השובר על התחתונה'. מה שאין כן באופן שיש לחייב טענה בפני עצמה לפוטרו מחוב זה, כגון שטוען 'פרעתי' וכדומה, וכסיוע לטענתו הוא מציג בפנינו את השובר, בזה יודה המהרי"ק שאמרינן 'יד בעל השובר על העליונה' ואנו נפרש את משמעות השובר על הצד הרחב ביותר לטובתו של החייב וצמצום חובו כלפי התובע.

מדברי הש"ך עולה כי המהרי"ק איננו חולק לדינא על הרמב"ם והרא"ה ופסיקת הרמ"א כדבריהם, אלא מסייג את הדברים.

ועיין בתומים (סי' מ"ב ס"ק י"א) שאף הוא הסכים לדינא כדברי המהרי"ק וביאר דבריו בד"א, דאף שקיי"ל דיד בעל השובר על העליונה כפסיקת הרמ"א, מכל מקום כיון שהקהל נקראים 'מוחזקים' נגד הנתבע לשלם פדיון שבויים, דינו כדין הבעל עם האישה בזכויותיו, דפדיון שבויים הוא חוק מלכו של עולם, ולא יהיה חוק ומס מלך מלכי המלכים, קל ממס בשר ודם. וכיון שהקהל 'מוחזקים', אין הוא יכול לפטור עצמו בשובר המסופק.

 ובנתיבות המשפט (שם סימן מ"ב ס"ק ח') כתב ג"כ דאין ראיה מהמהרי"ק, לפי מה שחידש בכללי תפיסה (כלל יא)[67], דכל מי שבא להחזיק מכוח הלשון ויש ספק בגוף הלשון עצמו אינו זוכה כלל, עיי"ש בדבריו.

פרשנות נידוננו לאור יסוד הש"ך

מן הכלל אל הפרט נשוב עתה לנידוננו.

הנה לאור הדברים האמורים היה מקום לומר שמכיון שהאישה תובעת את הבעל באמצעות הכתובה, והבעל הוא זה שטוען על מחילה ומציג מעין שובר (מסופק) בפנינו כשלדבריו הייתה כאן מחילת האישה על כתובתה העתידית, אם כן הוא בעצם נקרא 'בעל השטר' וידו על העליונה כפסיקת הרמ"א כדעת הרמב"ם והרא"ה וא"כ מספק לא נוכל לחייבו בכתובה.

שנית, לאור ביאורו של הש"ך בדעת המהרי"ק סברתי בתחילה שמא בנידוננו גם הריטב"א ורש"י יודו שנאמר בזה יד בעל השובר על העליונה והבעל ייפטר מתביעת הכתובה, מאחר ואע"ג שחיוב הכתובה איננו נובע מחמת השטר המסופק, שהרי האישה מציגה בפנינו שטר כתובה העומד בפני עצמו והמחייב את הבעל לכל דבר ועיקר, מכל מקום שמא יש לדמות זאת למקרה שהחיוב עצמו נובע מהשטר המסופק גרידא, ואיננו עומד בזכות עצמו, וכהבחנת הש"ך הנזכרת בדעת המהרי"ק, זאת משום שבנידוננו הרי שטר המחילה קדם לשטר הכתובה, ועל הצד שנסיק שיש בפנינו מחילה והיא מועילה על חוב הכתובה העתידי (מה ששללנו זאת לעיל מחמת כמה טעמים) יתברר אם כן שחוב הכתובה כלל לא חל ולא התחיל, לפי שכל החיוב של הכתובה הוא באמת איננו בזכות עצמו, שהרי כל כולו נשען אך ורק על העדר מחילה קודם לכן, והוא נובע למעשה יחד עם טענת הפטור מאותו שטר (שובר מחילה) מסופק – ודלא כמו במקרה של המהרי"ק ששם החיוב עמד בכוחות עצמו 'לפי ממונו' של ראובן – ומשכך לאור ביאורו הנפלא של הש"ך והבחנתו הברורה, סברתי כאמור שבנידוננו יש להחשיב את שטר הכתובה כאילו הוא יוצא מכוח השטר המסופק, שהרי כל כולו (שטר הכתובה) הינו בתנאי ובספק ותלוי ועומד מה יעלה בגורל השטר המסופק, קרי שטר המחילה שקדם לו מבחינה כרונולוגית, ואם כן אפשר שגם רש"י הריטב"א והמהרי"ק יודו לדעת הרא"ה והר"מ שנאמר בכה"ג יד בעל השטר/השובר על העליונה, ולכאורה יש לקבל את טענת הבעל לפוטרו מהכתובה לפחות מכוח הספק.

ברם שוב לאחר העיון נראה לי ברור שלא כך הם פני הדברים, ובודאי שבנידוננו כ"ע יודו שיד בעל השטר/השובר על התחתונה, וטענתו של הבעל למחילת חוב הכתובה מכוח הסכם קדם הנישואין דינה להידחות, וכפי שעולה מדברי המהרי"ק והסכמת הש"ך התומים והנתיבות.

ואבאר את דברי.

סברת הדברים הינה שדווקא מחמת חילוקו הלמדני של הש"ך בדעת המהרי"ק – לחלק בין היכא שטענתו היחידה היא השובר, לבין היכא שיש לו טענה עיקרית כנגד החוב ורק הוא בא להסתייע מכח השובר – חייבים אנו לומר שידו של הבעל על התחתונה, שהרי לנתבע דנן אין לו בעצם כל טענה נוספת לביטול חיובו בחוב הכתובה (מעבר לטענות שהוזכרו לעיל כטענת 'אונס' וכדו' שנדחו על הסף) מעבר לכך שלדבריו הייתה כאן מחילה הדדית טרם הנישואין שכללה גם את חוב הכתובה.

משכך נמצא שטענתו היחידה היא מחמת השובר (שטר הסכם הממון/שטר המחילה) שהוא מציג בפנינו, ומאחר ושובר זה הינו מסופק ביותר, שהרי אין מוזכר בו חיוב הכתובה שכלל לא היה בעולם בעת הזו, והאישה טוענת בטענת ברי כי כלל לא עלה אף פעם על דעתה למחול על כתובתה, ואף הבעל מודה שכלל לא דובר ו/או הוזכר חוב הכתובה בעת ההיא ובודאי שאיננו יכול להיחשב כשטר מחילה של ממש, וכפי שהארכתי בזה בסעיפים הקודמים, לכן ודאי שיש להגדיר זאת ששטר המחילה בדמות הסכם הממון קדם הנישואין הינו 'טענתו היחידה' של הבעל דנן כנגד חיובו בכתובה וכביאור הש"ך, ומשכך ומכוח הספק ברור גם ברור שבכה"ג נימא שיד בעל השובר על התחתונה, ואין ספק מוציא מידי ודאי, ושטר הכתובה בחזקתו עומד ויש לחייבו בכתובה.

בספק מציאותי יד בעל השובר על התחתונה

מעבר לאמור נראה לי ברור (אף ללא מה שהארכנו בסעיפים הקודמים) שבנידוננו יש לנקוט לדינא כנגד טענת הבעל, ולומר שבזה לכ"ע יד בעל השטר/שובר על התחתונה וזאת מכמה סיבות:

• כי הסקנו לעיל שקשה מאד לייחס לנוסח הכתוב בהסכם קדם הנישואין שכוונתם הייתה גם למחילה על הכתובה העתידית, שעדיין לא הייתה בעולם.
• כי אף אם נסבור שיש לחוש שמא הייתה כאן מחילה והיא מועילה אפילו לכתובה, מכל מקום האישה חזרה בה ממחילתה זו שעדיין לא חלה כל עוד ולא היה גט.
• כי אף אם נחוש למחילה בכה"ג, אך הבעל שהחליט תחת החופה לחזור בו ולהתחייב בתוספת כתובתה, חזר בו והתחייב מחדש לנוכח רצונו העז לשלם כביכול עבור 'קבלת הסחורה' ולשאת את בחירת לבו.
• כי כל אימת שיש בפנינו ספק מחילה שאיננה ברורה ורק בגינה ומכוחה טוען החייב לפוטרו מכוח החיוב הברור שלנגד עינינו, לא נוכל בגינה להסיר את חזקת החיוב הוודאי שיש לשטר הכתובה – אף על גב שהספק שמא הייתה כאן מחילה נוצר קודם לכן – כי לא חשיב שהחיוב נוצר מכוח ספק כפי שביאר הש"ך. כאן החוב הכתובה נוצר בשטר בפני עצמו שנכתב כדת וכדין ככל הלכות כתובה וליכא בזה מחמת 'אונס' וכפי שהוסבר לעיל באריכות. לפיכך אף אם נסיק שיש לחוש שהייתה כאן מחילה קודם לכן באמצעות הסכם קדם הנישואין, מכל מקום עדיין שטר כתובה בחזקתו עומד, וכל עוד לא ברור שהייתה כאן מחילה – יש לחייבו בכתובת אשתו.
• כי אף אם נימא דנחוש לנאמר דהוי כמחילה, מכל מקום כיון שמדובר כאן במכר וכעסקה משותפת של שני צדדים, וכפי שהארכתי בזה לעיל (סעיפים ב-ג) הרי שלא שייך להחיל כאן דין מחילה אם לאחר מיכן התיישבו שני הצדדים וסגרו ביניהם עסקת מכר של 'תן וקח', כשכל אחד נותן לזולתו כנגד מה שנותן הצד השני, ולא שייך לנתק עסקה זו מכח (ספק) המחילה שקדמה לה.
• כי אף אם נחוש מספק למחילה מכל מקום יש לומר שכל זה מתייחס רק לחובות של צד זה למשנהו, אך כאן כשאנו עוסקים בהתחייבות של הבעל לאשתו תחת החופה בתוספת כתובתה הרי נתינה זו מוגדרת בגמרא ומפרשיה כמתנה (וכפי שצטטנו לעיל את דברי רש"י מהסוגיה בכתובות ק"א) ולא הוי כחוב כלל, ולא מצינו שתועיל מחילה מראש על כל המתנות שאדם ייתן בעתיד לזולתו.

ברור כי האדם הינו בעל בחירה חופשית, וברגע שהחליט לתת מתנה והוא נתן כן מרצונו ומדעתו בלא אונס וכפיה (על פי ההגדרות ההלכתיות שנדונו לעיל בהרחבה בסעיף ד') יש למעשיו תוקף הלכתי גמור על כל המשתמע מכך ואין (לספק) המחילה המוקדמת אפשרות לערער מראש את כל המתנות העתידיות שייתן הוא מדעתו לזולתו.

• כי אף אם נימא שבנידוננו יש להחשיב זאת כאילו סיבת החיוב גם היא הינה מכוח השטר המסופק, ואיננה עומדת בזכות עצמה – לנוכח ספק המחילה שבמקרה דנן קדם לשעת יצירת החוב – מכל מקום לענ"ד יש לחלק שפיר בין כשהספק בשובר הוא 'ספיקא דדינא' לבין היכא שיש 'ספק מציאותי' האם הייתה כאן מחילה אם לאו, ולא שהספק על איכותה וכמותה של המחילה כשמסתפקים בדעת המוחל. היינו שמאחר ואצלנו הספק הוא איננו דיני גרידא, אלא ספק מציאותי האם הייתה כאן מחילה של האישה על כתובתה, ומאחר ולא הוכח בפנינו שאכן היה כן, ואף הבעל הודה שכלל לא דברו על כך קודם לכן, אף לא בעל פה, ולא הצליח להרים את נטל הראיה המוטל על שכמו, לכן שוב אין בפנינו אלא שטר כתובה כדת וכדין שכל עוד שלא הורע חזקתו חייב הבעל לעמוד מאחורי שטר זה על כל המשתמע מכך[68].

ביאור בדברי שו"ת עבודת הגרשוני

הנה בפתחי תשובה שם (חושן משפט סימן מ"ב ס"ק ו') מציין על דברי הרמ"א – שפסק דאמרינן יד בעל השובר על העליונה – בזה הלשון:

"דלא כיש חולקין. עיין באר היטב (סקי"ד) בשם ש"ך. ובגליון שולחן ערוך דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב, עיין בשו"ת הרא"ש כלל ו' סימן (מ"ט) (י"ט) ובתשובת הרמ"א (סי' ד') (סוף סי' ג') ובתשובת עבודת הגרשוני סימן ס"ח".

הנה הרא"ש שם דן בעניין מחילה על פריעת מיסים שאחד מחברי הקהילה פייס את חבריו שימחלוהו לו על חלקו בפריעת המס, לאור זאת שהוא היה חייב לפרוע מס השייך למקום אחר, ועתה לאחר זמן רוצים חבריו בקהילה הנזכרת לחזור בהם ממחילתם וטוענים גם כן שחסר כמה פרטים במחילה וכו'.

וכתב שם הרא"ש בתשובתו וז"ל:

תשובה טרם בא כתבך הייתי יושב וכותב על פי הנכבד ה"ר אברהם שאמר לי שאלותיך. וכבר כתבתי כיון שהוא מחויב ליתן עמהם והוא בא להיפטר בטענה שפטרוהו, ידו על התחתונה, דמתנה נתנו לו משלהם. ומאחר שבסתם פטרוהו יש לדון לשון הפטור לכל הפחות שאנו יכולין לדונו, דכל הבא להוציא – ידו על התחתונה כדתנן בפרק גט פשוט (קס"ה:) כתוב בו 'זוזי מאה דאינון סלעים עשרים' – אין לו אלא עשרים, 'זוזי מאה דאינון סלעים תלתין' – אין לו אלא מנה כסף, 'זוזי דאינון' ונמחק – אין פחות משנים וכו'. כל הני משום דיד בעל השטר על התחתונה, כדמפרשינן בגמרא […] ועל שהוספת לשאול אם יוכלו לחזור בהם, מנהג פשוט הוא מה שטובי הקהל מסכימים לעשות שריר וקיים הוא בלא קנין.

מפורש בדברי הרא"ש כדלעיל שכל היכא שהחיוב הינו ודאי והפטור הוא ספק, אנו נחייבו בתשלום, כי אין ספק מוציא מידי ודאי, ולכאורה משמע שהוא חולק על הרא"ה והרמב"ם ובעצם אזיל בשיטת רש"י והריטב"א שגם בשטר שובר אמרינן יד בעל השטר על התחתונה ודלא כפסיקת הרמ"א[69].

מאידך בשו"ת עבודת הגרשוני בסימן ס"ח שהזכיר הפתחי תשובה עולה כדברי הרמ"א וז"ל:

"נדרשתי לאשר שאלוני לחוות דעי מרחוק בעניין מעשה שהיה כך היה: ראובן השיא את בתו לשמעון והפריז לה נדן מסוים, ובתוך שנה ראשונה לנישואין ילדה בן, וכמו ו' ימים אחר לידתה הלכה לעולמה וחש"לי וכמו י"ד יום אחרי מות האם מת גם הילד מתוך החולי, והילד היה נגמר בסימניו ונולד לתשעה חדשים אחר טבילתה, והנה ראובן ושמעון מדיינים זה עם זה, ראובן רוצה ששמעון יחזיר לו כל מה שהכניס לו משום תקנת שו"ם וטוען כיון שלא שהה הולד שלשים יום לא נקרא 'זרע של קיימא', ושמעון טוען כיון שנגמרו סימניו ונולד לתשעה, יצא מכלל 'נפל', ו'זרע של קיימא' נקרא, ואינו מחויב להחזיר מאומה רק הבעל יורש את אשתו, זה הוא תורף השאלה.

תשובה: הנה מאפס הפנאי אינני אוכל להאריך ולהראות פנים לכל צד ואופן. כמראה האופן. על כן אבא בקצרה:

הנה לכאורה נראה לדין הזה יש תשובה מתשובת ר' י"ן לב בשלישיי' סימן קי"ד שהשיב על מעשה ממש כנידן דידן, שאין להוציא מן הבעל כלום, ומתחלה צידד צדדים שהדין עם הבעל מצד הדין ולא משום דהוה ספיקא ואין מוציאין ממון מספק, אבל לעד"נ שיש לפקפק בדבריו אלו טובא, כי מה שרוצה לזכות את הבעל משום אומדנא דמוכח שלא כיון הבעל אלא על מה שהוא זרע של קיימא מן התורה, דכיון שמן הדין הבעל יורש את אשתו […] לענ"ד נראה שאין כאן אומדנא כלל, ואין צריך לומר שאינה מוכחא, כי התנאים בענייני זיווגים לאו בחד צד תליא מילתא אלא בשני הצדדים כאשר יתפשרו תליא מילתא, אם כן אין כאן אומדנא כלל אפילו בנדון דידי'[70] מכ"ש בנדון דידן שתליא מילתא במתקני תקנות השו"ם, והם תקנו התקנות משום ותם לריק גו' פשיטא אין כאן אומדנא כלל, ובדברינו אלו אזדא ליה נמי הראיה שהביא מדברי הרמב"ם, ולמבין נקל להבין שאין טעמים האלו מספיקים לזכות את הבעל מצד הדין, אם לא מצד שאין מוציאין ממון מספק, ומהר"י בעצמו הרגיש שיש לפקפק בדבריו […] אברא ראיתי מה שכתב ר"מ גלאנטי בתשובותיו (סימן ק"ב) […] והנה ראיתי שהרב השואל צידד לזכות ראובן מכוח דקדוק לשון התנאים שכתוב בהם וז"ל מחמת עידור הותנה וכו' בשנה ראשונה באם ח"ו יעדר הוא או היא, ייקח החי מה שהכניס כו' כל זה כשאין להם זרע קיימא יחד, אבל אם יש להם זרע קיימא יחד כו' עכ"ל וכיון שזכות הבעל הוא ממה שכתוב בתנאים 'אבל אם יהיה להם זרע קיימא יחד' כו' עליו להביא ראיה שנתקיים האבל וכו' ונסתייע מתשובת הרמב"ן סימן י' (גם בתשובת הרשב"א הנ"ל) שכתב וז"ל ואלו היה התנאי כל שיישאר ממנה ולד של קיימא, לא יחזיר כלום ליורשה, היה על הבעל להביא ראיה לפי שלא זכה באותו שטר אלא אם כן יישאר ממנה ולד של קיימא ועליו להביא ראיה כו' ולכאורה נראה שראיה נכונה היא זו לזכות את ראובן, אבל לעד"נ שאין זה דין אמת, כי פשוט הוא שזה הלשון שכתוב בהתנאים אבל כו' לא גרע משובר דהיינו כאלו היה להאישה שטר מתוקן בכא"ה שהבעל התחייב את עצמו להחזיר ליורשיה בלי הזכרת שום תנאי אם יהיה להם זרע קיימא או לא, ואחר כך נתנה האישה או יורשיה שטר לבעלה, שאם יהיה להם זרק של קיימא יחד אזי לא יחזיר, ואם היה כן נלע"ד שאין הבעל מחויב להחזיר כלום מספק, דאמרינן ידו על העליונה, ולא מוציאים ממון מספק, אף על פי שיש להאישה וליורשיה שטר מתוקן בכא"ה כי כן פסק מהררמא"י בסימן מ"ב ס"ח שאמרינן יד בעל השובר על העליונה ויד בעל השטר על התחתונה ע"ש […] כללא דמילתא שנלע"ד שאמרינן 'יד בעל השובר על העליונה' אם שניהם אינם יכולין לטעון ברי, ומכל שכן בנד"נ שלע"ד שאין להאישה וליורשיה כלל דין 'בעל השטר' נגד הבעל, כיון ששוברו בצדו ופירושי קא מפרש מה שסתם תחילה וק"ל […] אמנם נראה לבא על הבעל מצד אחר לחייבו להחזיר כל מה שהכניס לו המת, כאשר ידוע הוא שמקורן ושרשן של תקנות שו"ם הוא תקנת רשב"ם ור"ת אחיו […] והעיקר שיש לעשות פשרה לפי חכמי המקום עכ"ל מהרי"ק ז"ל הלוי, הרי קמן שמשום ספיקא אי שייכא התקנה גם כשמת הבעל או לא – דעתו לעשות פשרה, והוא עיקר. כן נלע"ד גם כן גבי נ"ד שהוא ספיקא שהפשרה עיקר. וכן עיקר. כן נראה לי. גרשון אשכנזי

הרי שהעבודת גרשוני כתב להדיא שאף שסיבת החיוב עומדת בעינה בפני עצמה מכל מקום כיון שיש לבעל/לחייב שטר שובר בידו ויש לנו בו ספק, אמרינן בהכי יד בעל השובר על העליונה וכפסיקת הרמ"א.

ברם לענ"ד נראה לומר שבנידוננו לא דמיא כלל למקרה של העבודת גרשוני, כי שם באמת ניתן שובר המתייחס ספציפית לחוב המדובר, ומשכך אמרינן שמספק ידו של הבעל על העליונה ומספק לא נוציא ממנו הממון, כי יש שם ספק מבחינת הדין כיצד יש להתייחס לבן שנפטר האם נחשב הדבר שהיה להם יחדיו זרע של קיימא אם לאו, וכפי שדן בזה שם.

שונים הדברים בנידוננו שאין כאן ספק דיני זה או אחר, אלא ספק מציאותי, האם הייתה כאן מחילה כאשר שניהם תמימי דעים שלא דובר או הוזכר אפילו ברמז עניין הכתובה העתידית, אלא שהבעל טוען שבודאי שזו הייתה הכוונה וכמובן האישה טוענת ההיפך. משכך כל עוד שאין לנו הנחה ברורה שהייתה כאן מחילה (והספק רק האם הועילה ועד כמה) אלא הספק בפנינו הוא על עצם קיומה של המחילה על שטר הכתובה, בזה נאמר ששטר כתובה בחזקתו עומד.

סתירה בדברי הרמ"א ויישוב רע"א

הבאנו לעיל את דברי הרמ"א בחושן משפט סימן מ"ב (סעיף ח') שפסק שבשובר אמרינן יד בעל השובר על העליונה.

מאידך בחושן משפט סימן ס"ה (סעיף כ"ג) פסק הרמ"א בשם המהרד"ך וז"ל:

"וכן אם לא אמר 'אחד פרוע' אלא אומר 'שטר אחד מחול לך', הקטן מחול ולא הגדול".

כלומר, למרות שבאומר שטר בין שטרותי פרוע ויש לאחד שני שטרות אצלו אמרינן בזה שהגדול פרוע ולא הקטן, אולם במחילה כאמור מספק אמרינן שהקטן מחול ולא הגדול.

ובסברת הדברים כתב שם הסמ"ע בס"ק ע"ו לבאר וז"ל:

"המחילה הוי ליה כמתנה והזוכה הוא הבא להוציא מיד הנותן ועליו להביא ראיה".

עכ"פ מבואר ברמ"א שבספק מחילה אמרינן שיד הנמחל על התחתונה[71]. וצריך עיון גדול מאי שנא מפסיקת הרמ"א הנזכר שבשובר מסופק אמרינן בזה יד בעל השובר על העליונה?

ויעויין שם בש"ך בס"ק ע"ח ובביאור הגר"א בס"ק ע"ה מה שנחלקו בזה.

והנה שם בפתחי תשובה בס"ק י' הביא את דברי הגרע"א בהגהותיו בסוף הסימן וז"ל:

"היינו כיון דהספק כמה מחל, אבל אם ידוע כמה מחל ויש ספק בדין אם מהני המחילה, לכאורה פטור מספק. ואולם מדברי הבית שמואל סימן סו ס"ק ט' מבואר דלא ס"ל כן, ולענ"ד צ"ע. ועיין בנימוקי יוסף פרק קמא דבתרא גבי אחזיק להורדי, דנראה דאפילו בספק במחילה גופא אם מחל והוא ספיקא דדינא, זכה המוחזק, וכן בשולחן ערוך אבן העזר סימן ק"ו דגם בבריא דהוא איבעיא דלא איפשטא אם מחלה הכתובה זכו היורשים, ודעת הרי"ף שם באמת דמספק לא הפסידה כתובתה."

מבואר מדברי הגרע"א, שבאמת בדרך כלל בספק במחילה תמיד אזלינן בתר המוחזק, ואנו נפטור את הלווה מספק, וכפי שפסק הרמ"א בסימן מ"ב סעיף ח' כדעת הרמב"ם והרא"ה דיד בעל השובר על העליונה, אלא שכל זה דווקא היכא שאין לנו ספק במציאות האם הייתה כאן מחילה אם לאו, אלא כל הספק הינו בדין, האם מהני בזה המחילה, וכפי שכתב שם 'ויש ספק בדין', ובזה אמרינן כמו בכל הש"ס שהמוציא מחברו עליו הראיה ומחזיק השובר בעצם מוחזק בנכסיו ואין להוציא הימנו מספק. מה שאין כן היכא שהספק שבפנינו איננו בדין ואין כאן 'ספק דיני' אלא 'ספק מציאותי' האם ועד כמה הייתה כאן מחילה אם לאו, אזי אף אם הספק המציאותי נובע מכוח ספק בפרשנות הכתוב בשטר המחילה/בשובר, אף על פי כן בכה"ג אנו נאמר שיד בעל השטר על התחתונה.

זהו פשר החילוק בין דברי הרמ"א בסימן מ"ב סעיף ח' שאמרינן יד בעל השובר על העליונה בספק דיני, להיכא דהספק הינו במהות ובמציאות המחילה האם הייתה אם לאו ובפרשנות דברי המוחל בשטר, כדהא דסימן ס"ה סעיף כ"ג, דבהא לא נאמר שנלך אחר המוחזק בכספו, היינו בעל השובר, אלא מספק ניזיל דוקא לטובת המוחל ולרעת הנמחל, שהרי יש כאן חזקת חיוב, ובפשטות יש לחייבו כל עוד הוא לא יוכיח את פטורו, ומשלא עשה – כן אין אפשרות לפוטרו מחוב ודאי באמצעות שובר מסופק וכביאורינו לעיל.

נידוננו לאור דברי רע"א

מעתה בנידוננו לאור דברי רבי עקיבא איגר ברור שיש לומר שמספק לא הוי מחילה וכ"ע יודו בכך, שהרי אצלנו הספק איננו רק דיני האם מהני המחילה, אלא האם בפועל הייתה כאן מחילה על הכתובה. לדבריו של רע"א, כאן שהספק הינו גם מציאותי ועם כל הכבוד הנתבע החייב לעולם איננו יכול לטעון כאן טענת ברי שהייתה כאן מחילה בלא שהרים את נטל הראיה, והוא לא עשה כן, לכן בזה ידו על התחתונה גם לשיטת הרמ"א שפסק כהרמב"ם והרא"ה כיון שכלל לא ברור שהייתה כאן מחילה והמציאות אינה ברורה.

ספק המחילה קדם ליצירת החוב

אולם עדיין ניתן היה לחלק ולומר כחילוקינו לעיל שבנידוננו שאני כיון שעל הצד שהייתה כאן מחילה, אם כן מתברר שכלל לא נוצר חוב הכתובה, ואם כן לא דמי להא דשנינו בסימן ס"ה שכשיש ספק מציאותי האם הייתה מחילה, אנו נאמר שיד הנמחל על התחתונה, כי שם באמת יש חזקת חיוב מחמת השטר חוב, ורק לאחר זמן נוצר הספק האם הייתה כאן מחילה אם לאו, מה שאין כן אצלינו כאמור שהספק על המחילה נוצר קודם, ועל הצד שנכריע שהייתה כאן מחילה יתברר שאין כאן חיוב כלל, ואם כן מאן יימר לן שאף בכה"ג ניזיל בתר חזקת החיוב ומספק נאמר שיד בעל השובר על התחתונה?

גם כשספק המחילה קדם ליצירת החיוב הוי איני יודע אם פרעתי

אך לאחר עיון בדברים אני סבור כי אף בכה"ג שספק המחילה נוצר קודם החוב עדיין נימא בזה שאין ספק מחילה מוציא מידי ודאי, וראיה לדברים מדברי הנתיבות וכדלהלן.

הנה פסק הרמ"א בחושן משפט סי' רכ"ז ס"ז בשם המרדכי לגבי דין אונאה במקח, שאם היה יודע הלוקח בשעה שלקחו שנתאנה ושתק ומיד לאחר העיסקה – קודם שיראה לתגר או לקרובו – תובע אונאתו לא אמרינן דמחל הואיל וידע.

ויעויין שם בסמ"ע בס"ק י"ח מקור דברי המרדכי והראבי"ה מהגמ' בב"מ נ"א. ומסיק הסמ"ע כדברי הרמ"א ודלא כהעיר שושן עיי"ש[72].

והנה בנתיבות שם בביאורים בס"ק ד' כתב לבאר בטעמו של דין זה וז"ל:

"והעיקר כדברי הרמ"א, דאף בלא גילוי דעת יכול לומר שהיה דעתו לכך, וכיון דהוי ספק מחילה, אינו יכול הלה להחזיק המעות דמי אונאה, שחייב להחזיר מספק דדמי לאיני יודע אם פרעתיך".

הרי שסובר הנתיבות דכול שהחיוב הוא ודאי, אם כן אין בכוח המחילה המסופקת להפקיע מחיוב זה, ובנדון הרמ"א הרי לא היה חיוב ברור קודם לכן, ורק אחר כך נולד הספק האם מחל אם לאו, אלא כל הספק עצמו הוא על שעת המקח שהוא שעת החיוב, ורק עתה יש ספק בפנינו האם בכלל נוצר כאן חוב של המוכר כלפי הלוקח מדין אונאה, או שמא ייתכן שכלל לא נוצר חוב אונאה בפנינו, אם אנו נכריע את הספק ונחליט שהלוקח ידע ומחל, ועל הצד שמחל אם כן מתברר שכלל לא נוצר חיוב – על המוכר להחזיר אונאה.

נמצאנו למדים מדברי הנתיבות שאף בכה"ג שספק המחילה קדם ליצירת החיוב, אף על פי כן גם בהא אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי, ואין בכל ספק מחילה לערער את החוב הברור ואף בכה"ג דמי לאיני יודע אם פרעתיך.

מעתה אף בנידוננו נאמר כן, שאף על גב שספק המחילה נוצר קודם יצירת החיוב, אף על פי כן אין בכוח המחילה המסופקת להפקיע מידי חזקת החיוב והוי כ'איני יודע אם פרעתי' ויש לחייב את הבעל בכתובת אשתו.

ראיה נוספת מצאתי בדברי האור שמח.

הנה בדבריו בהלכות אישות (פט"ז הכ"א) כתב, דכאשר יש ספק אם האישה מחלה כתובתה, אינה מפסידה מספק, וזה לשונו:

"ועוד, דכיון דספק לן אי מחלה לכתובתה או לא, אינו מפסדא לכתובה מספיקא, וכמו שפסק רבינו לקמן פרק כ"ג ה"ח באכל הבעל דינר שלא כדרך כבוד […] כן הכא, כיון דהא דמפסדת כתובה היינו רק מתורת מחילה, תו לא הפסידה מספק".

סוף דבר נמצאנו למדים שבנידוננו כ"ע יודו שיד הבעל המחזיק בשוברו המסופק בדמות טענת מחילה, הינה על התחתונה, ולא שייך לערער את חוב הכתובה וחזקת החיוב דאית ביה וכפי שנתבאר.

ז. מסקנות

הארכנו בפסק דין זה לבירור הסוגיה בכמה אנפי.

העלנו (בסעיף א') שטענת מחילה היא טענה גרועה ובלא שיש לטוען טענת מיגו (כגון מחילה מיגו דפרעתי) לא מהני, ובפרט בנידוננו כשמדובר על מחילה בדבר שלא בא לעולם. עוד הבאנו שלשון המחילה הכללית מבלי לפרט את עניין הכתובה העתידית, היא בעייתית ביותר, וכמו כן מספק יש לומר חזקה שאין אדם מוחל על זכויותיו, וחזקה שאין אדם מזיק את עצמו. העלנו כדברי הנתיבות דכל היכא שיש ספק בלשון המחילה – המחילה בטלה, והסקנו לדינא שעיקר דין מחילה איננו תלוי בלשון אלא במהות, וכל עוד לא מוכח מגופם של דברים שהייתה כאן מחילה, אין להניח שהייתה מחילה וכדברי המבי"ט. כמו כן ברור כי מחילה מתייחסת ל'חובות', אך לא מצינו מחילה מראש על 'מתנות' שאדם ייתן לאחר מיכן, ותוספת כתובה הוי מתנה (כעין מכר) ולא חוב רגיל.

העלנו (בסעיף ב') שבנידוננו אין אומדנא דמוכח לומר שהייתה כאן מחילה ויש לדחות טענה זו. אדרבה לאידך גיסא, לאור זאת שהבעל לא מצא לנכון להוסיף בהסכם – לאחר החתונה כשאשררו את ההסכם בבית המשפט – סעיף מפורש המתייחס לביטול חיובו בסך מיליון ואחד ש"ח לכתובת אשתו, זוהי הוכחה שאכן עשה זאת לבסוף בלב שלם ומראש לא עסקו בחיוב הכתובה ולא הייתה כאן מחילה כלל. לא זו בלבד אלא גם אם הוא הבין שהייתה כאן מחילה הרי שהחליט לחזור בו וליתן לה מתנה תמורת חיבת ביאה.

עוד העלנו (בסעיף ג') שתוספת כתובה הוי כעין מכר ולא מתנה גרידא, ואף אם היה כאן אומדנא דמוכח ואנן סהדי שזו הייתה כוונת הבעל – עדיין לא שייך ללכת בתר אומדנא כשיש כאן עוד צד של האישה וכדברי התוספות בכתובות.

העלנו (בסעיף ד') שמחמת מספר טעמים יש לדחות טענת ב"כ הבעל לקבל את הסכם הממון כמסירת מודעא לביטול חיובו בכתובה לאחר מיכן, מכוח דברי השער המשפט. כמו כן ביארנו שטענתו של הבעל כי הוא היה אנוס – נדחית על הסף, מפני שעל פי גדרי ההלכה 'לחץ' או 'אונס עצמי' ו/או 'כניעה ליצר' לא הוי 'אונס' כלל, ובפרט כשנותן המתנה נהנה מהמקבל. הוא הדין בנידוננו דעביד איניש דזבין דיניה, והסכים לשלם מחיר יקר למדי כדי לזכות בבחירת לבו.

עוד העלנו (בסעיף ה') שאף אם נחוש לכך שיש כאן מחילה, מכל מקום לא הוי מחילה מחמת היותה מחילה בטעות, וכמו כן רשאית האישה לחזור בה ממחילתה אם עדיין לא חלה המחילה קרי בעת מתן הגט.

באשר לדין 'יד בעל השטר על העליונה' שטען ב"כ הבעל שיש לומר כן גבי שובר והוא הדין הכא, העלנו באריכות (בסעיף ו') שבנידוננו שאני, שאין כאן 'ספק דיני' אלא 'ספק מציאותי' על קיומה של מחילה על הכתובה, ומשכך אזלינן בתר חזקת החיוב והוי כאיני יודע אם פרעתי, אף על גב שספק המחילה קדם לשעת יצירת החיוב, וכפי שהוכחתי מראשונים ואחרונים.

עוד יש להוסיף כי בית הדין מקבל את טענותיו של ב"כ האישה (טענות ה', ז' דלעיל) שהסכם הממון איננו מתייחס למתנות שמי מהצדדים נותן לרעהו במשך חיי הנישואין, וכמו כן בזה שהבעל תבע את אשתו על חובות אחרים בסך 150000 ש"ח יש בעובדה זו להצביע על כך שאף הבעל עצמו מבין כי הסכם הממון לא הועיל, ואין אפשרות לתפוס את החבל משני קצותיו.

נמצאנו למדים שיש לדחות את הטענה שהייתה כאן מחילה ובוודאי שמספק אין לקבל טענה זו, ויש להותיר את חזקת הכתובה על מכונה[73].

רפאל זאב גלב

מצטרפים למסקנה.

יצחק מרוה

שמעון לביא

פסק דין

לאור האמור, ולאחר ששמענו ברוב קשב את הצדדים וטענותיהם, הן בפנינו והן בסיכומיהם, באשר לטענה המקדמית של הבעל שהאישה מחלה על כתובתה, ולאחר שיקול הדעת, אנו פוסקים כדלהלן:

• לא הוכחה בפנינו טענת הבעל כי הייתה כאן מחילה של האישה על כתובתה, ואין בלשון הכתובה בהסכם הממון משום מחילה על הכתובה העתידית. משכך אנו מותירים את תביעת האישה לכתובתה על מכונה, ושטר הכתובה בחזקתו עומד.
• נדחית טענת הבעל כי הוא היה אנוס על ידי אשתו תחת החופה.
• טענת ב"כ הבעל כי יש כאן מסירת מודעא מוקדמת על היות הבעל אנוס בעת מתן הכתובה ותוספתה נדחית אף היא.
• יש להתייחס למתן תוספת הכתובה כמעין עסקה משותפת של בני הזוג, ורק בשל כך היא נאותה לתת את חלקה בעסקה זו. לפיכך על הבעל לעמוד בהתחייבותו זו.
• לאור זאת, טענתו המקדמית של הבעל בדבר מחילת האישה על כתובתה נדחית.
• בשאר טענות הבעל, כדוגמת כתובה מוגזמת (מיליון ואחד ש"ח) ו/או לשם כבוד, ושהאישה הפסידה כתובתה בעקבות מרידתה בו וכדו', יינתן פסק דין משלים (נקודתית) לאחר סיום ההתדיינות וסיכומי הצדדים.
• ניתן לפרסם פסק דין זה לאחר השמטת פרטים מזהים כנדרש.

ניתן ביום י"ד בטבת התשפ"א (29/12/2020).

הרב יצחק מרוה – אב"ד                       הרב רפאל זאב גלב                           הרב שמעון לביא

---

[1] יצוין כי בפועל נכתב בכתובה סך מיליון ואחד ש"ח ולא מיליון ש"ח. נתייחס לעובדה זו בפס"ד המשלים.

[2] אין ברצוני להאריך בעניין זה. יעויין בדברי הרמ"א בחו"מ סימן ר"ט סעיף ד' בסוף הגהתו שפסק של"מ מחילה בדבר שלב"ל כדברי הר"ן בתשובותיו, ובנו"כ שדשו בזה האם יש לחלק בין מחילה לסילוק.

ועל אף שיש לדון בדברים טובא, יעויין בשו"ת משפט שלום שם מה שהסיק בזה וכש"כ גבי חוב שעדיין לא התחייב בזה כלל וכפי שהעלה בשו"ת הריב"ש סימן ת"ד ועוד, מ"מ כפי שאעלה בהמשך הפס"ד מאחר ובנידוננו אין כאן מחילה ברורה כלל ולכל היותר יש כאן ספק מחילה אם בכלל ומשכך יש להותיר את החוב על כנו כפי שיוכח, לכן לא מצאתי לנכון להיכנס לסוגיה זו ובפרט כשיש לדון בנידוננו בהסכם ממון שנכתב טרם הנישואין וטרם ההתקשרות ביניהם שמא יש לדמות זאת להא דשנינו בכתובות בריש פרק הכותב דכתב לה בעודה ארוסה, אך לפני שהייתה ארוסה ל"מ בזה מחילה וסילוק כלל ואפילו שעשה קניין וכדאיתא ברמ"א באבן העזר סימן צ"ב סעיף א' בשם הר"ן והרשב"א ובב"ש שם בס"ק ו' וכפי שביאר שם הר"ן כיון דלית ליה שייכות בזה כלל, וכסברת הסמ"ע בסימן ר"ט שם בס"ק כ"א ובקצוה"ח שם בס"ק י"ב שיש לחלק בין חוב שנשתעבד בו כבר וכהסכמת הנתיבות בזה כהסמ"ע. ויעויין עוד בזה בדברי המשנה למלך על הרמב"ם בהלכות אישות פרק כ"ג הלכה א' מה שהעלה בזה בשם הרא"ש מדברי הירושלמי, ואכמ"ל.

יתירה מכך, אף אם היה מדובר בכל הסכם שלום בית ולחילופין גירושין שנעשה לאחר הנישואין שהבעל כבר מחוייב ועומד בכתובה נמי היה מקום לדון בלשון עמומה שכזו האם יש בזה מחילה גם על הכתובה לנוכח העובדה דהוי חוב קיים שעוד לא הגיע זמן הפירעון (בעת הגירושין או המיתה) וכפי שנחלקו בזה הראשונים הרמב"ן ובעל המאור יעויין בשו"ת ערך שי סימן ס"ו סעיף כ"ו שדן במחלוקת זו ומבאר שנחלקו האם מחילה הוי סילוק או הקנאה ובמקו"א הארכתי בזה. א"כ קל וחומר בן בנו של ק"ו בנידוננו כאמור שעסוקים אנו בהסכם קדם נישואין כשחוב הכתובה כלל לא בא לעולם ואכמ"ל.

נקודה נוספת. לאור דברי השו"ע בחו"מ סימן רמ"א סעיף ג' שפסק להלכה את דברי הרשב"א בתשובותיו שהמוחל חוב לחברו שעדיין איננו חייב בו אלא לכשיתחייב יהיה מחול לו, כל זמן שלא התחייב בפועל בחוב עדיין יכול המוחל לחזור בו, עיי"ש. ויעויין שם בסמ"ע ובש"ך שנחלקו בביאור הדברים. א"כ מעתה בנידוננו כעל"פ שיכולה האישה לחזור בה שהרי ברגע שהאישה עמדה על דעתה תחת החופה והתעקשה על דרישתה שייכתב מיליון ש"ח ולא פחות, הרי שהיא חזרה בה מהמחילה שכביכול הייתה כאן (לשיטת הנתבע), ואין לו אלא להלין על עצמו שהסכים לבסוף להתחייב בסכום כה גדול וכדלהלן בסעיף ה' עיי"ש.

ועיין בדברי הנתיבות שם (סימן רמ"א) בביאורים בס"ק ד' שביאר דבגוונא שלבסוף הוא הניח לחברו ליטול דאז תועיל המחילה שקדמה על אף שהיא הייתה בטעות. אולם בנידוננו ברור שהדבר שונה בתכלית כי האישה לא הסכימה בשום שלב לוותר על כתובתה ותוספתה והרי היא עמדה על כך תחת החופה, לכן אף אם נימא שהייתה כאן מחילה מראש אף לדבר שלב"ל וכדברי ב"כ הנתבע, מ"מ היא מחילה בטעות ולא מהני כלל וכלל.

עוד יש לדון גם בעניין סילוק האם מהני בכה"ג שהאישה חזרה בה מפורשות טרם החופה, ואתי דיבור ומבטל דיבור בגוונא שהסילוק עדיין לא חל לאור העובדה שהכתובה לא הייתה בעולם בעת הסילוק, וכדברי הקצוה"ח בסימן ר"ט ס"ק י"ב שכל כה"ג שבשעת הסילוק לא זכה בזה הצד השני, יכול המסתלק לחזור בו. ועוד יש לחוש לדברי המהרי"ט בחלק א' סימן מ"ה מה שכתב שלא מהני סילוק – מתקנת חכמים וכדרב כהנא בריש פרק הכותב – כנגד שיעבוד מדאורייתא, ואף אם הועיל הסילוק מ"מ כל עוד לא חל יכול לחזור בו דכל מילתא דמתקיים בדיבור יכול לבטלו ע"י דיבור אחר דאתי דיבור ומבטל דיבור (להלן בסעיף ו' בגוף פסק הדין אביא ציטוט מדבריו). וא"כ ה"ה בנידוננו בכתובת האישה שלא יהני בזה הסילוק בפרט שעמדה על דעתה תחת החופה.

נידון נוסף שלכאורה קשור לנידוננו הוא הנידון בפוסקים האם מהני מחילה היכא שהמוחל עדיין אוחז השטר חוב בידו, והכא שהאישה בכל רגע נתון אחזה בשטר הכתובה בידה לא ברור שתועיל בזה מחילה. – יעויין בזה בחו"מ סימן י"ב בדברי הטור שהביא שם את שיטת רבינו ישעיה וכפסיקת הסמ"ע כוותיה שם בס"ק כ"א דלא מהני בזה מחילה. אמנם הרמ"א בחו"מ סימן רמ"א סעיף ב' כתב בשם 'יש אומרים' (שיטת המרדכי בסנהדרין) דמהני מחילה אף בכה"ג והש"ך שם הסיק בס"ק ד' דהוי 'ספיקא דדינא' ויכול המוחזק לומר 'קים לי' כדעה זו דמהני מחילה וכדברי הח"מ והב"ש באבהע"ז סימן ק"ה בס"ק י"ג , י"ד. אך יעויין בדברי השבות יעקב בחלק א' סימן ק"ס שהסיק שם "שה"ה בכל כה"ג שאינו מבורר שמחל כלל רק שהנתבע טוען שמחל, וכיון שהשטר ביד התובע מסתמא לא מחל אף ששתק" ע"כ, וכפי שעולה גם מדברי הקצוה"ח בסימן י"ב בס"ק א' עיי"ש, וא"כ לא יהני בנידוננו המחילה. מעבר לכך וכפי שנוכיח לקמן אי"ה שבנידוננו קשה לתלות שהייתה כוונת הכתוב בהסכם למחילה על הכתובה העתידית ולכל היותר מידי ספק לא נפקא ולכן יש להותיר את החוב על כנו, בשל כך אין עניין להאריך בסוגיות אלה שכאמור לטעמי אינן רלוונטיות לנוכח מסקנת הדברים שבנידוננו לא הייתה כוונתם למחילה כלל וכפי שנביא סימוכין להלן מדברי המבי"ט, המהר"ם מרוטנבורג, הרשב"א, רבי עקיבא איגר, האור שמח, נתיבות המשפט ועוד.

[3] לחיבת הדברים אצטט דבריו וז"ל: "או מחלת לי או נתת לי במתנה כ"כ הטור ובפרישה כתבתי דלרבותא כ"כ, אע"ג דאין מדרך בני אדם למחול וליתן במתנה נאמן בהיסת, וכש"כ אם טוען פרעתי דכל הלוואה לפירעון עומדת". עכ"ל. ויעויין להלן בהערה 7 שהבאתי את דברי השער המשפט – הביאו הפתחי תשובה בחו"מ סימן קע"ו ס"ק ט"ו – שבדבריו חזינן להדיא דפליג על הסמ"ע. לדבריו עולה שכל חוב עומד גם למחילה שדרכם של בנ"א למחול זל"ז על חובותיהם ולכן מהני שם במיגו ולא הוי מיגו נגד חזקה ואנן סהדי שאין אדם מזיק את עצמו. אולם מדברי הסמ"ע חזינן להדיא לא כך וכפי שעולה מדברי הש"ך והנתיבות ובביאור הגר"א בסימן קע"ו, עיי"ש.

[4] ובאמת שהימ"ל שלאור העובדה שאין ויכוח בין הצדדים שבזמן חתימת ההסכם לא דובר כלל עניין חיוב הכתובה העתידה א"כ אולי כבר לא שייכא אצלנו סוגיה זו כלל שהרי אין כאן עניין של נאמנות זו או אחרת שיש להאמין לצד אחד על פני משנהו או ויכוח על נתונים כלשהן, הרי כל מחלוקתם רק כיצד לפרשן את האמור בהסכם האם מה שכתוב באופן כללי כולל גם את חוב הכתובה העתידית. משכך אפשר שלא שייך כאן כלל העניין של מיגו דפרעתי. אך מאידך אפשר לומר שכיון שבפועל יש ויכוח בין הצדדים האם הייתה כאן מחילה לגבי הכתובה – למרות שנידון זה מקורו בפרשנות הכתוב בשטר הסכם קדם הנישואין – א"כ כל עוד שלא שייכא טענת פירעון לא שייך נמי לטעון טענת מחילה אם לא שמוכח להדיא שהאישה מחלה על כתובתה – מה שכאמור בנידוננו לאור הלשון שנוסחה בהסכם הממון לכל היותר יש להסתפק בכך. ויש לעיין.

[5] ויעויין בדברי הש"ך הנ"ל (חו"מ סימן ע"ה ס"ק כ"ב) שבסוף דבריו כתב שעל אף שהסיק דלא כהראנ"ח, מ"מ הכריע שהלווה יכול להשביע את המלווה על כך שלא מחל לו ולגבי זה טענת מחילה לא הוי טענה גרועה ולא בעינן לזה מיגו דפרעתי.

ויעויין עוד בחידושי רבי עקיבא איגר בחו"מ סימן פ"ב סעיף י"א שאף הוא הכריע כן כדעת הש"ך בזה והעלה לדינא וז"ל: "אף דמחילה טענה גרועה ולא מהימן אלא במיגו דפרעתי…היינו להאמינו לפוטרו אבל להשביעו מהני בלא מגו, ולפי"ז ממילא גם ב'תוך זמנו' יכול להשביעו שלא מחל לו דלענין מחילה אין חילוק בין תוך זמנו לאחר זמנו"…עכ"ל.

לפי"ז חשבתי בתחילה שאולי גם בנידוננו היה מקום לומר שמאחר והבעל יכול לאלצה שתישבע שלא מחלה על הכתובה, א"כ מחמת דינו של השבות יעקב שבמקום שיש חיוב שבועה בית הדין עושה פשרה ומחייב רק שליש מהחוב, א"כ ה"ה הכא נמי נימא הכי?. אולם לאחר העיון נראה שלאור הדברים שבנידון דנן אין כל ויכוח ביניהם על המציאות שבעת חתימתם על ההסכם לא דברו בעניין הכתובה כלל, א"כ אין כאן כלל מקום להשביע את האישה וממילא לא שייך כאן דין זה כלל.

[6] ויעויין בדברי הש"ך שם בס"ק ע"ח מה שמקשר זאת להא דסימן מ"ב סעיף ח' גבי 'יד בעל השטר על התחתונה' גבי שובר וכן בסימן מ"ג סעיפים כ"ה,כ"ו. – נדון בזה באריכות לקמן בסעיף ו'.

[7] ויעויין שם בש"ך שבתחילת דבריו הביא את דברי העיר שושן שלמד בדברי הרמ"א והמרדכי כפשוטן של דברים ומכח השאלה הנ"ל דוחה הש"ך את דבריו. ויעויין בשער משפט שהביאו שם הפתחי תשובה בס"ק ט"ו דפליג לדינא על הש"ך וסובר שבאמת ראובן יהיה נאמן במיגו להיפטר אע"ג שיש עדים שהחובות עדיין לא נפרעו ולא חשיב כמיגו במקום חזקה דלא גרע מהלווה עצמו שיכול לטעון לפוטרו במלווה ע"פ בטענת 'מחלת לי' במיגו דפרעתי' וכדאיתא בחו"מ סימן ע"ה סעיף ז' ולא אמרינן שם דאיכא חזקה שאין אדם מוחל חובו בחינם והוי מיגו כנגד חזקה ומבאר שם השער המשפט בטעם הדברים "משום דדרך בנ"א למחול וליתן במתנה זל"ז". ויעויין שם מה שהביא בשם הבית מאיר ולבסוף נשאר הפתחי תשובה בצ"ע, אך כאמור הנתיבות הכריע כביאור הש"ך במרדכי וברמ"א (עכ"פ במלווה בשטר משא"כ במלווה בע"פ עיי"ש) וכך משמע גם מביאור הגר"א שם בס"ק ע' שהסכים ג"כ לביאורו של הש"ך במרדכי והרמ"א ובלא זה דבריו אינם מתוקנים כלל עיי"ש. ויעויין לעיל מה שהבאתי מדברי הסמ"ע בסימן ע"ה וכן בסימן פ"ב שהבאתי את הסמ"ע ואת ה'אורים ותומים' מהם עולה ג"כ כדעת הש"ך והנתיבות שאין רגילות בני אדם למחול חובותיהם ובכל מקרה של ספק על הנמחל להוכיח שהייתה כאן מחילה ודלא כהשער משפט, וכדלעיל בהערה 3.

עכ"פ ברור כי גם לשער המשפט החיוב להוכיח שהייתה כאן מחילה הוא על הנמחל וכל עוד לא בירר זאת הנמחל לא חיישינן למחילה. כל הנידון שם הינו האם יכול הנמחל לטעון טענת מיגו ולהאמינו בכך שקיבל את אישורו של שמעון לפטור את החובות במיגו, האם הוי מיגו נגד חזקה שבפשטות אדם לא מוחל ומזיק את עצמו או"ד אין כזו חזקה. אך כאמור לכ"ע חובת ההוכחה הינה בודאי על הנמחל ומשלא עשה כן בודאי ל"ח למחילה, ולכן בנידוננו יש לחייבו בכתובת האישה.

[8] להלן נביא את תשובת הרא"ש בכלל ע"ו,ג ולכאורה הרא"ש סותר עצמו – יעויין בהערה 13.

[9] לקמן בסעיף ה' נביא את דברי הנתיבות בחו"מ סימן רכ"ז (ויש לעיין כיצד דבריו שם עולים בקנה אחד עם דבריו כאן).

[10] בפסק דין אחר שכתבתי בשבתי בבית הדין בחיפה (תיק מספר 1065793/3 פורסם) הארכתי בסוגיה זו שם (בסעיפים ג'-ד'). ונראה לי שבנידוננו הדברים אמורים בקל וחומר לאור סברת הסמ"ע ור' שמואל רוזובסקי הנ"ל שכיון שכל חוב בפשטות איננו עומד למחילה, הרי שכל עוד ולא הוכרע הדבר שיש כאן מחילה אנו בפשטות נכריע מספק שלא הייתה כאן מחילה כלל וכיסודו המפורסם של החזון איש בכל גדר המוציא מחברו עליו הראיה שכל מי שמחדש מצב ובא להוציא מידי הפשטות, הוא זה שצריך להביא ראיה אע"ג שבפועל הוא המוחזק בכסף והשני בא להוציא הימנו ממון – וזהו בדיוק המקרה שלנו שהפשטות כדברי התובעת ושהכתובה לא עומדת למחילה כלל והנתבע שבא לחדש מצב עליו הראיה ולכן בודאי הוי כ'איני יודע אם פרעתיך' ויש לחייבו.

[11] לעיל ציטטנו חלק מתשובה זו.

[12] ובאמת שהדברים קשים להולמם כיצד רבינו המהרי"ט לא שת לבו לדברי אביו הגדול המבי"ט וחלק עליו בזאת מבלי להזכירו כלל?. ולפי מה שהעלו בפד"ר בבית הדין הגדול בהרכב הרבנים הגאונים זצ"ל י.בן מנחם י.הדס ב.זולטי, כרך ג' עמוד 166 – ויובא להלן – יש ליישב זאת כמין חומר.

[13] ובאמת שבשו"ע חו"מ סימן מ"ג סעיף כ"ו פסק את דברי הרא"ש הללו להלכה. אולם יעויין שם בהמשך בסעיף כ"ז ששם פסק כתשובה אחרת של הרא"ש שלכאורה סותרת את קודמתה. ובאמת שהרמ"א בדרכי משה דחה את הדברים מכח סתירה זו, והסמ"ע שם בס"ק מ"ט הקשה על הרמ"א מדוע לא הגיה כאן על דברי המחבר למרות שבדרכ"מ דחה את דברי הרא"ש בתשובה זו מכח הסתירה כאמור. אך הש"ך שם בס"ק מ"ה דוחה את הדרכי משה ומיישב את הרא"ש בכך שיש חילוק בין אם היה כתוב בשובר שהוא מוחל לו את כל החובות 'עד היום הזה' או 'עד עכשיו' (זו התשובה הראשונה) שאז יש לנו באמת ספק מה היה קודם, השטר חוב החדש ורק לאחר מיכן השובר או ההיפך ולכן מספק אמרינן 'יד בעל השטר על התחתונה', משא"כ במקרה שכתוב בשובר שמחל לו את כל החובות 'עד ה' ניסן', שם בודאי הכוונה עד תחילת היום ואין בזה ספק כלל וכפי שהוכיח שם הש"ך באריכות, ולכן ראובן גובה את שטרו וכפי שפסק השו"ע בסעיף כ"ז וכתשובת הרא"ש השניה, עיי"ש בדברים.

[14] זהו אותו השו"ע שפסק להלכה את תשובת הרא"ש השניה כשראובן מוציא שט"ח כנגד שמעון ושמעון מוציא כנגדו שובר שהלה מחל לו על כל תביעותיו עד יום זה ושניהם מתווכחים מה קדם למה – עיין בהערה הקודמת.

[15] אכמ"ל אך אפשר להוסיף בקצרה ולומר שעניין הלשון לא הוי 'סיבה' אלא 'סימן', ולכן כל עוד שהדברים מוכיחים שהייתה שם מחילה זה יועיל, ופשוט. לענ"ד חיזוק לדברים ניתן למצוא בדברי הרדב"ז הנזכר שהבאנו שחידש שבכל ספק במחילה אנו לא נאמר שנלך אחר ה'מוחזק' ונאמר שמספק אי אפשר להוציא הימנו ממון כמו בכל דיני ממונות, אלא נותיר את החוב קיים – כל עוד שלשון המחילה איננה מבוררת לגמרי והן הן הדברים וכפי שהכריע הגאון רבי עקיבא איגר בחידושיו כדברי המבי"ט וכתשובת הרשב"א בספר תולדות אדם.

[16] יעויין להלן בסעיף ד' האם יש להתחשב בטענת הנתבע שהאישה ומשפחתה אנסוהו תחת החופה להתחייב בכתובה בסך מיליון ש"ח.

[17] לקמן בסעיף ד' נדון בעניין זה האם יש לייחס להסכם הממון מעין גילוי דעת ומסירת מודעא של הבעל על רצונו שלא להתחייב כלל בכתובת אשתו.

[18] פס"ד בחיפה תיק מספר 1097040/10.

[19] כלומר שלא בגלל שאין אנו מאמינים לו שזו הייתה דעתו בעת עשיית המקח, אלא אף אם אנו מאמינים לו אך אין בכוח דברים שבלב ומחשבה גרידא לעקור פעולה שנעשתה בפועל.

[20] ובאמת שנחלקו בזה רש"י ותוס' בביאור הדברים. יעויין בתוס' בכתובות בדף ע"ח: בד"ה "כתבתינהו" שהביאו דברי רש"י שפירש דאיירי שהאישה הודיעה לעדים שכוונתה לא למתנה גמורה אלא להבריח נכסיה מבעלה השני. תוס' שם פליגי עליו וס"ל דלא אמרה מידי אלא גילוי מילתא בעלמא איכא ולא הוי דברים שבלב – "דודאי הדבר ניכר שלא התכוונה אלא להבריח, דנפשה עדיפא לה" עיין שם.

[21] לקמן בהערה 36 ציטטתי את דברי הקצוה"ח במלואם.

[22] ובאמת שאין כאן כלל אומדנא דמוכח גם לא על כ"א מהם באופן עצמאי כי תמיד אפשר לומר שיש צד שני למטבע ולא דמיא כלל לההיא דשמע שבנו מת וכתב כל נכסיו לאחר או בשטר מברחת ששם באמת הוי הסתברות של 99.9 % שזו אכן הייתה הכוונה. כיצד יש להתייחס על פי ההלכה אם נימא שיש אומדנא דמוכח ברורה לכל צד שזו הייתה כוונתו ונמצא בעצם שיש לנו שתי אומדנות סותרות של צד זה כלפי משנהו – נדון בזה להלן בסעיף ג'.

[23] להלן בסעיף הבא נדון בזה עיי"ש. והנה ברור שגם בביטול מתנה ע"י אומדנא א"א ליצור ביטול למפרע לנוכח שינויים עתידיים אלו ואחרים כגון בנתן מתנה לחברו אוהבו ולאחר מיכן הוא נהפך לשונאו שבודאי שלא אמרינן שהמתנה בטילה מפני שאילו היה יודע מה שיהיה הוא לא היה נותן המתנה. כל מאי דעסקינן הוא לבטל בעקבות אומדנא על שעת מתן המתנה, שאילו היה נותן המתנה מודע למידע ולנתונים שכרגע גלויים בפניו והיו קיימים בעת מתן המתנה הוא היה נמנע מלתת את המתנה ובשל כך אמרינן שהמתנה בטילה. א"כ ה"ה הכא – לטענת הבעל – יש לדון לפוטרו ולהורות על השבת המתנה שנתן לאשתו קרי תוספת הכתובה.

[24] על אף שטען כן בפנינו ואף הוסיף את המילים 'פשוט אנסו אותי תחת החופה כנגד רצוני לכתוב בכתובה סך 55000 ש"ח ולא יותר', עם כל זה אין זה אונס כלל ואיהו דאפסיד אנפשיה שהרי ברירה פשוטה עמדה בפניו שלא להתחתן עמה, ואם הוא החליט ללכת על זה ולהתחייב בסך מיליון ש"ח לכתובתה אין זה אונס כלל – יעויין להלן בסעיף ד' שנאריך בזה קמעא.

[25] לתועלת המעיין אצטט את דבריו שם וז"ל: ".. ול"נ שיש לדון בזה לפי ראות עיני הדיין כי באמת בזמן הזה לא שכיח לפרוע הכתובה או למחול בלא ידיעת ב"ד". עכ"ל.

[26] להלן בסעיף הבא נדון בטענה זו של הבעל.

[27] אף על גב שקודם המכירה הוא פירש כוונתו שזו מטרתו, אך בעת המכירה הוא לא אמר כלום.

[28] וכן כתב שם הנתיבות בחידושים בס"ק ט'.

[29] כתבתי שם לבאר את הדברים כי כמו בכל עסקת שותפות לא תמיד מדובר שישנה שותפות סימטרית 50/50, ייתכן שאחד נותן לבור השותפין יותר מהשני. מה שעושה אותם לשותפים בעסקה זו המחויבות של כל צד לתת בהתאם למה שסוכם ביניהם מה כמות הנתינה של כל אחד מהם.

לאור הדברים הבאתי שם נפקא מינה לדינא במקרה לא שיגרתי בו הורי הצדדים אין להם דרישה כלשהי מהצד השני, והם סיכמו ביניהם שכל אחד ייתן מה שהוא רוצה ומה שמבין שצריך ויכול לתת. במצב שכזה כאשר אין בעצם כל התחייבות של צד זה כלפי משנהו, כאן לענ"ד אסכים עם הגדרת בא כוח הבעל במקרה שם בחיפה שטען כי מתן הכסף של ההורים לבני הזוג ולבן הזוג השני לא יתפרש כ'עסקה משותפת' בין הצדדים, אלא נתינת מתנה ותו לא, שהרי לא היה בין ההורים שום מחויבות זה כלפי זה^.

לעומת זאת, כל עוד ויש בין הצדדים 'הסכם' (כתוב או בעל פה) מה כל אחד מהם נותן, הרי שברור כי כל אחד מתנה את נתינתו בנתינת הצד שכנגד, ויש כאן בעצם לא מתנה בתנאי, אלא הוי כ'מכר' וכעסקה משותפת בין שני צדדים לכל דבר ועיקר.

יסוד וראיה לדברים ניתן ללמוד מסוגית הגמרא בכתובות (ק"ב:) "גופא אמר רב גידל אמר רב כמה אתה נותן לבנך כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך כך וכך, עמדו וקידשו קנו, הן הן הדברים הנקנים באמירה […] אלא בההיא הנאה דקמיחתני אהדדי, גמרי ומקני להדדי", עיי"ש. לפיכך ה"ה לנידוננו נמי גבי 'תוספת כתובה' דהוי מתנה כנגד מה שקיבל ממנה שמעמידה עצמה אליו. לכן בהגדרה הוי כמכר ולא כמתנה בעלמא הניתנת ללא שום תמורה, וכמו שדייקתי מלשון רש"י וכן מלשונו של הרמב"ם כדלהלן.

[30] לתועלת הבנת הדברים אצטט את שכתבתי שם בנידון: 'הנה אין ספק בכך שכל אחד ההולך לבצע עסקה כלשהי הוא רוצה עד מאד בהצלחת מקחו. אף אדם לא מעוניין להניח כספו על קרן הצבי. כל אדם מן היישוב ממעט לקחת סיכונים עתידיים, ובצדק. אולם ייתכן ולעיתים שווה לאדם לקחת סיכון כלשהו למרות שבתוך תוכו יודע היטב כי ייתכן ובעתיד הוא יפסיד ממקח זה, אך שווה לו 'לעצום עיין אחת' כדי לנסות ולהרוויח. בודאי שאף אחד מאיתנו לא צופה את העתיד אך החיים דינמיים הם.

בדרך כלל בני אדם אינם חיים כל העת את ההווה על פי חששות העתיד, הם מעדיפים להתעלם מחששות רחוקים ומעדיפים להאמין ש'יהיה טוב'. אלא אם כן מדובר בחשש שיש לו בסיס וקצה חוט חלילה כבר עתה.

החיים מלאי סיכונים וצפוי שאדם ייקח סיכון כלשהו מה שנקרא סיכון מחושב. ייתכן עד מאד שהוא קונה רכב שכחודש לאחר הרכישה ישבות לפתע פתאום. לשם כך הקונה מבצע בדיקה טרם הקנייה אם כי בדיקה זו איננה שוללת לחלוטין היתכנות תקלה בעתיד הקרוב. אך זו לא סיבה שתמנע אותו מהרכישה. מה שלא שכיח כל כך שיקרה, 'האדם הסביר' כלל אינו מעלה בדעתו על כך בעת עשיית המקח. נכון שלכתחילה הוא לא היה מעוניין כלל במקח אילו היה יודע זאת מראש, אך יש מרחק בין הרצוי למצוי. ברור כי לא כל סיבה המונעת מהאדם לבצע את המקח מראש, יש בה כח לבטל את המקח, בדיעבד לאחר שהוא נעשה'.

[31] לא שייך להאריך יותר בעניין רק זאת אומר שיסוד זה מוכרח וחדשות לבקרים אנו רואים וחשים זאת לנגד עיננו באולם בית הדין בו צד זה או אחר מעלה טענה כי אילו היה יודע שבן הזוג יתנהג כך הוא בחיים לא היה מתחתן עמו ו'לא התחתנתי בשביל להתגרש' ועוד כל מיני טענות מהסוג הזה שאנשים מתייחסים לנישואיהם ברגע היווצרותם על פי מה שצפן להם העתיד – היינו ההווה של היום.. ברור כי לא שייך לקבל את הדברים אלא בהגדרתם כפי שביארתי.

[32] אע"ג שיש כאן צד שני למטבע בדמות המוכר ו/או הבעל בסוגיה שם גבי הנדוניה, דאע"ג שישנם שני צדדים בעסקה מ"מ בכזו אומדנא דמוכח חזקה אזלינן אבתרה גם במקרה שכזה וכפי שיבואר.

[33] שום אדם לא יהיה מוכן שהמקח יתבטל ו/או יהיה תלוי ועומד מה יארע בהמשך הדרך לחפץ שנמכר זה עתה. אכן מקובל בעולם שהקונה מקבל אחריות זו או אחרת מהמוכר על החפץ שנרכש, אך ברור שהאחריות הינה על תיקון בחינם וכדו' ולא לבטל את המקח לחלוטין מדין מקח טעות שעל דעת כן לא הייתה כוונתו למקח ופשוט.

[34] אין ברצוני להאריך יתר על המידה, אך למעיין הרוצה לעמוד על מקורות הדברים ומהיכן הנני שואב את הדברים בביאור החילוק בדברי התוס' הנזכר בין לוקח בהמה ונטרפה לבין הכותב נדוניה לבתו ומתה קודם חתונתה – יעיין בפס"ד הנזכר שכתבתי בבית הדין בחיפה תיק מס' 1097040/10 בסעיף ה' מה שהבאנו בזה את מחלוקתם של הנודע ביהודה (מהדו"ק יו"ד סימן ס"ט) והחכם צבי (סימן מ"א) שדנו בדברי הרא"ש בתשובותיו כלל ל"ד סימן א'.

אצטט את דבריו של הרא"ש. "שאלה ראובן שדך בתו לבן שמעון וקבעו זמן ליום החופה והתנו ביניהם שכל מי שיעבור הזמן שיתן לחברו סכום ידוע לקנס. וקודם שהגיע זמן החופה יצאה בת ראובן אחות המשודכת מן הכלל וכפרה בעיקר ובשביל פגם זה לא רצה שמעון שיכניס בנו את משודכתו לחופה והעביר המועד וראובן תובע את הקנס. ושמעון אומר דאדעתא דאונס גדול כזה שישא בנו אחות מוחלפת להשחית נחלתו ולפגום משפחתו לא אתני.

תשובה יראה שהדין עם שמעון, דאע"פ שלא פירש שום תנאי בשעת עשיית הקנס כיון שאונס כזה אירע אנן סהדי שאם היה יודע שדבר זה עתיד לעשות לא היה משדך בנו לבתו הוי כאלו התנה מעיקרא בשעת מעשה. וראיה לדבר מהא דאמרינן גטין פרק מי שאחזו (עג) ההוא גברא דזבין ארעא לחבריה קביל עליה כל אונסא דמתיליד לסוף אפיקו בה נהרא….ולא דמי להא דאמרינן בפ"ב דקידושין (מט:) ההוא גברא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל בעידנא דזבין לא אמר ולא מידי פי' מקודם לכן גלה דעתו שמכר את נכסיו הוא בשביל שרוצה לעלות לארץ ישראל אבל בשעת מכירה לא אמר כלום אלא מכר סתם וקאמר רבא הוי דברים שבלב ודברים שבלב אינן דברים. ולא אמרינן כיון שגלה דעתו קודם לכן אדעתא דהכי למיסק לארץ ישראל זבין ניזיל בתר מחשבתו ויתבטל המקח כיון שלא עלה. והא דאמרינן בכתובות פרק אלמנה (צז) איבעיא להו זבין ולא אצטריך ליה זוזי הדרי זביני או לא הדרי זביני, התם מיירי שגלה דעתו קודם המכירה דלפי שהוא צריך המעות לקנות בהם דבר אחר מכר נכסיו וכן אמר בשעת מכירה הילכך מסיק עלה דהדרי זביני. הרי הוכחנו שיצא דבר שאפילו גילוי הדעת של קודם המכירה אין מועיל אם לא שיפרש אף בשעת מכירה. מכל מקום נדון זה שלפנינו אינו דומה לכל הני, כמו שכתב רבינו יצחק בעל התוספות ז"ל ששלש חלוקות יש בתנאי ממון. יש דברים שאין מועיל בהם גילוי דעת עד שיתנה בפירוש כגון היכא דאין הענין מוכיח על דעתו אי לאו דאתני, וכיון דבעי תנאי צריך תנאי כפול דילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן. דהא זבין ולא איצטריכו ליה זוזי וההוא גברא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל אף על גב דגלי דעתיה מעיקרא וידוע לכל שלדעת כן הוא מוכר בעי גילוי דעת בשעת מעשה, משום דליכא אומדנא דמוכח בלא גילוי דעת שהרבה פעמים אדם מוכר קרקעותיו ואין ידוע לעולם למה מוכרן. אבל דברים דאיכא אומדנא דמוכח בלא גילוי דעתו וכונתו ידוע לכל לאיזה דעת הוא עושה אפילו לא גלה דעתו בשעת מעשה לא הוי דברים שבלב אלא עבדינן כאלו התנה. כגון שטר מברחת .. כדאיתא בכתובות פרק האישה שנפלו (עח ב) ההיא איתתא דבעיא דתברחינהו לנכסה מגברא כתבתינהו לברתה אינסבה ואיגרשה … אמר ליה אפילו הכי במקום ברתא נפשה עדיפא לה. וכן ההיא דפרק יש נוחלין (קלא:) הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפטרופא דאמדינן לדעתיה שלא נתכוון לשם מתנה אלא כדי שיכבדוה היורשים, וכן הכותב כל נכסיו לאחד מבניו לא עשאו אלא אפטרופא. וכן הא דתניא התם (קלב) הרי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו מתנתו מתנה רבי שמעון בן מנסיא או' אין מתנתו מתנה שאלו היה יודע שבנו קיים לא היה כותבן לאחרים, ואמר רב נחמן הלכה כרבי שמעון בן מנסיא.." עכ"ל.

והנה בשו"ת חכם צבי בסימן מ"א איירי בבחור שהשתדך עם נערה בת פלוני לאחר שנשבע לה שיישאנה, ולאחר זמן התברר כי סב הכלה התפקר ל"ע והמיר את דתו ועתה הבחור רוצה לבטל את השידוך. דן שם החכ"צ לחייבו להינשא לה כיון שהתברר שכבר בעת שהשתדכו יצאו רינונים על הסב שהוא אוכל נבלות וטריפות וחי עם גויה לצדו ואעפ"כ הבחור ניגש לשידוך, ולכן עליית מדרגה זו שעתה נתבררה לו לחתן הצעיר על אופיו ורמתו הרוחנית של סב הכלה אין בה כדי להסיר הימנו את מחוייבותו בשבועה להינשא לה. לאחר מיכן מביא החכ"צ את תשובת הרא"ש הנזכרת ומקשה עליו שדבריו סותרים את דברי התוס' בכתובות (מ"ז:) הנזכר שחידש דהיכא שהדבר תלוי בדעת שני הצדדים לא אמרינן בכה"ג שנלך אחר אומדנא ואנן סהדי, וכיצד אפוא פסק הרא"ש דאזלינן בתר אומדנא גם בתליו בדעת שניהם?.

והנה הנודע ביהודה מהדו"ק יור"ד סימן ס"ט הביא את דברי החכם צבי ודוחה את קושייתו על הרא"ש מדברי התוס'. לדבריו אין סתירה כלל בין השניים ואדרבה שניהם משתלבים זה בזה. הנוב"י מיישב את קושיית החכ"צ על הרא"ש בשלשה אופנים, ונציין רק את הראשון והשלישי הקשורים לנידוננו:

תרוץ א': במקרה של הרא"ש האומדנא הינה דו סטרית ומועילה לשני הצדדים גם יחד מאחר וטוב גם לבחורה המשתדכת שאם יארע חלילה במשפחתו של החתן שמי מהם ימיר את דתו היא תוכל להפר את השידוך ולא תהא תלויה בדעת החתן. לכן בכה"ג סבור הרא"ש שאמרינן 'אומדנא דמוכח' ו'אנן סהדי' אע"ג שישנם שני צדדים למטבע.

תרוץ ג': הנוב"י כותב על החכ"צ בזה"ל:.."איך לא שם ליבו לדבריהם כאן שמבואר שאומדנא גדולה מהני אפילו בתליא בדעת שניהם ולוקח פרה שאני"..עכ"ל.

דברי הנוב"י לכאורה תמוהים היכן מצא בתוס' הנזכר חילוק זה אפילו ברמז בין מקרה קיצוני של אומדנא דמוכח ששם נאמר כן אע"ג דאיכא שני צדדים בעסקה?, וביארתי שם שהנוב"י סבור שהדברים כתובים מיניה וביה בתוס' דאל"כ כיצד הסיקו התוס' דל"א אומדנא דמוכח ואנן סהדי כל אימת שישנם שני צדדים כמו בלוקח בהמה ונטרפה לאחר מיכן, הרי מעצם הסוגיה שם מוכח לא כך בההיא דנתארמלה מן האירוסין שלדעת ראב"ע (דהכי הלכתא) איננה גובה תוספת כתובה מהיורשים משום דאמרינן שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה, לכאורה הרי גם כאן הוי תליא בדעת שניהם, ומדוע לא נימא שלא ניזיל אחר אומדנא זו מאחר והאישה לא הייתה מוכנה לעסקה מותנית שכזו שאילו בעלה ייפטר מן העולם טרם החתונה היא לא תקבל את תוס' כתובתה?, מכאן מוכיח הנוב"י פשט בדברי התוס' שעל אף דאמרינן שכשיש עסקה בין שני צדדים א"א לילך אחר אומדנא עתידית, מ"מ היכא שמדובר באומדנא ברמה של מאת האחוזים ושאי אפשר להסביר אחרת בכה"ג אזלינן אחר אומדנא זו אף כשמדובר בדעת שניהם. מוכח אפוא שהנוב"י סובר שמתן תוספת כתובה של בעל לאשתו לא חשיב כמתנה וכעסקה של צד אחד כלפי השני, אלא הוי ממש כעסקת מכר וכ'תן וקח' שהזכרנו שמקבל מהאישה 'חיבת ביאה' שמעמידה עצמה עבורו למשך כל ימי חייהם המשותפים כנגד מה שנותן לה את תוספת הכתובה, ולכן סובר הנוב"י שמוכח מגוף דברי התוס' בסוגיה שבכה"ג של אומדנא קיצונית זו (וכסברת השטמ"ק שם שהבאנו) אזלינן בתר 'אנן סהדי' אע"ג שעוסקים אנו בעסקה בעלת שני צדדים של מכר ולא מתנה. ברור שהחכ"צ הבין כנראה לא כך ושתוספת כתובה הוי כמתנה ולא כמכר ולכן הבין שאין יסוד שכזה בתוס' ולכן הקשה שדברי הרא"ש אינם עולים בקנה אחד עם התוס' ודלא כהנוב"י.

יעויין שם בדברי הנוב"י שהביא את דברי הרמ"א ביו"ד סימן רכ"ח סעיף מ"ג שפסק להדיא כדעת הרא"ש בתשובה הנזכרת והרא"ש אזיל בשיטת התוס' ואין כל סתירה ביניהם והכי הלכתא.

יעויין בפסק דין הנזכר באריכות במה שביארתי בסברת מחלוקתם של החכ"צ והנוב"י בפשט בדברי התוס' בכתובות הנזכר.

(במאמר המוסגר ייתכן שתהא נפק"מ לדינא במקרה אחר שנדון עתה בפנינו בבית הדין אודות תביעת כתובה ע"י האישה כשהבעל טוען לפוטרו מאחר והתברר לו שטרם הנישואין הייתה אשתו עם חמישה גברים שונים ולדבריו אילו ידע מראש את הדברים הוא לא היה נישא לה. אכן הוא הודה בפנינו כי הוא גם כן היה עם אישה אחרת טרם נישואיו ואף מכור היה לסמים והאישה אף טוענת עליו כי הוא סרך דרכו במהלך נישואיהם ואף האיש עצמו הודה בזה שנסע עמה יחדיו לחו"ל אך מכחיש שהיה לו עמה יחסי אישות, מ"מ טוען הבעל כי להיות עם חמשה גברים מבחינתו היא בגדר 'פרוצה ממש' ולא מגיע לה כתובתה כי אילו ידע זאת טרם נישואיו הוא לא היה מתחתן עמה. לענ"ד לאור הדברים האמורים, קצת קשה לי להגדיר זאת בהגדרה של אומדנא דמוכח קיצונית ו'אנן סהדי' שאין אפשרות להסביר אחרת כמו שביארתי בגוף פסק הדין. מעבר לכך, מאחר והסקתי שתוספת כתובה לא הוי כמתנה גרידא אלא הוי כעין מכר וכעסקה משותפת של 'תן וקח' תוספת הכתובה כנגד חיבת ביאה, א"כ גם במקרה דנן גם אם נניח שהבעל באמת לא היה רוצה להינשא עמה אם וכאשר היה בפניו המידע הנוכחי טרם נישואיו עמה, מ"מ כיון שבמציאות היא העמידה עצמה עבורו והוא קיבל את חיבת הביאה, נמצא שהיא סיפקה את מה שהייתה מחוייבת ונמצא שהוא קיבל תמורה לאגרה ואין הוא יכול להיפטר עתה מתשלום תוספת הכתובה, ולא דמיא לסברת השטמ"ק הנזכרת גבי כתב לבתו נדוניה ומתה קודם הנישואין שאין בעלה יכול לתבוע את הנדוניה מחותנו על אף חיובו כלפיו שעל דעת כן שבתו לא תהנה כלל מהנדוניה הוי אומדנא דמוכח שהוא לא התחייב בזה עיי"ש בדבריו ויובא להלן בגוף פסק הדין. ברור שכאן הוא נהנה וקיבל את מבוקשו ולכן חייב בכתובתה. לענ"ד כלל לא דמיא לנידון הרא"ש הנזכר כשהתברר שאחות המשודכת התפקרה וכפרה בעיקר, הרי במקרה דנן לא מדובר על אחד מצדיקי העולם שניתן להניח בוודאות גמורה כי הוא באמת היה נמנע מלהנשא לה במצב שכזה, הרי גם הוא היה חי חיים מתירניים טרם נישואיו וכפי הנראה גם לאחר מיכן כפי שהתברר בפנינו. אמנם ייתכן שהמצב המתואר הינו – לדעת הנתבע – כבר מעבר לסטנדרט המצוי אף בעולם החילוני אולם מי אמר שהוא זה שיקבע מה הנורמה ומתי זה עדיין נחשב לבחורה פתוחה (ל"ע) ומתי זה ייחשב לפרוצה ממש. ירחם ה' על עמו ישראל. לכן לבוא ולטעון עתה לאחר שחיו יחדיו כמה שנים טובות טרם נישואיהם ואחרי שהוא מכירה היטב ויודע היטב את רמתה ורמתו הרוחנית ועתה לטעון עליה שהיא הייתה בגדר פרוצה ומראש ישנה אומדנא דמוכח שעל דעת כן הוא לא היה מתחייב לה תוספת כתובה לענ"ד זה יומרני מידי ולדעתי 'חזקת הכתובה' במקומה עומדת ובפרט לאור העובדה שהוא אכן קיבל הימנה 'חיבת ביאה' במשך שנות נישואיהם, ולא דמיא כלל לההיא דכתובות מ"ז: בנתארמלה מן האירוסין, אלא לכל אומדנא המתייחסת אל העבר שאמנם לא בעינן רמה של אומדנא דמוכח גבוהה שכזו כמו גבי אומדנא עתידית וכפי שחילקנו בזה אך בכל זאת מ'דיני תנאים' בעינן שהדבר יהיה ברור שזו הייתה כוונתו וכמו במכר את ביתו ע"מ לעלות לארץ ישראל, וכל אימת שאין זה ברור ברמה שכזו אנו לא נתייחס לטענה זו והוי דברים שבלב ואינם דברים ונותיר את 'חזקת חיוב שטר הכתובה' על מתכונתו לנוכח העסקה המשותפת שנרקמה בין השניים תחת החופה כאשר היא נותנת לו 'חיבת ביאה' והוא נותן לה את שטר הכתובה על תוספתה ואי אפשר להתייחס לאומדנא זו רק בדעת הבעל ולהתעלם לחלוטין מדעתה שלה בעת מתן הכתובה ותוספתה. מקרה זה לענ"ד אינו שונה במאומה מהמקרה של החכם צבי שהסיק ובצדק שאין הבחור יכול לחזור בו מהשידוך ומשבועתו שנשבע לה בגלל עליית מדרגה בהתפרקותו של סב הכלה. לענ"ד ה"ה בנושא דנן ועכ"פ מידי ספק לא נפקא ויש בפנינו חזקת חיוב והוי איא"פ ויש לחייבו). עכ"פ הדברים ברורים לי כביעתא בכותחא שזוהי סברת התוס' וכפי שעולה מדברי הנוב"י דפליג על החכ"צ.

[35] המשנה למלך עוסק באדם ששידך את אחת משתי בנותיו והתחייב נדוניה מכובדת ולאחר מיכן הוא נפטר ל"ע והחתן דורש את כל הנדוניה אך האפוטרופוס של היתומות טוען כנגדו שהיות והבת כרגע יורשת את אביה הרי שיש לחלק את כל הירושה לשניים עבור שתי הבנות ותיקח הבת המאורסת את נדונייתה מחלקה, אך החתן טוען לא כן אלא קודם הוא צריך לקבל יחד עם ארוסתו את מה שהתחייב האב בחייו ליתן לו את הנדוניה ורק אח"כ יחלקו שתי הבנות במה שנותר שווה בשווה, עיי"ש שמביא בזה מחלוקת הפוסקים והוא מכריע את הספק על פי יסוד התוס' בכתובות הנזכר, עיי"ש ואכמ"ל.

36 ויעויין בפד"ר י' עמודים 157-160 שאכן הביאו את דבריהם שם. רק אציין שחיפשתי את הדברים בתוך דברי ה'ישועות יעקב' ולא מצאתי, אך את הקצוה"ח בס"ד ראיתי ואצטטם בקצרה כאן וזה לשונו: "והמה הרא"ש (ב"ב פ"ט סימן כ"ג) והטור (סעיף ד') דסבירא להו דאינו חוזר מספיקא. ובאשר"י (שם ושם סימן כ"א) הטעם משום דלא אמרינן אומדנא לבטל המתנה אלא אומדנא הברור, אבל בספיקא לא אמרינן אומדנא. ומהאי טעמא בשכיב מרע שכתב כל נכסיו ועמד אינו חוזר דשמא יש לו נכסים במדינה אחרת (שם קמח, ב), וה"ה הכא בהנך בעיות דהקדש וחילק לעניים כיון דשכיב מרע שחוזר אינו אלא משום אומדנא ובהנך דלא בריר(י) אומדנא אינו חוזר ע"ש. ונראה ביאור דברים משום דקי"ל (נדרים כח, א) דברים שבלב אינן דברים, והא דמהני אומדן דעתיה שהיה לזה התנאי אף על גב דלא פירש, היינו משום דכיון דאומדנא כך הו"ל דברים שבלב כל אדם דמהני, וכמ"ש במרדכי (כתובות סימן רנ"ד) גבי נדרי אונסין באומר בלבו היום, ועיין מ"ש סימן י"ב סק"א ע"ש, וא"כ היינו דוקא אומדנא דבריר(י) הו"ל דברים שבלב כל אדם, אבל באומדנא דמספקא אף על גב דהנותן מחשבתו היה לתנאי הו"ל דברים שבלב כיון דאינו בלב כל אדם: ואכמ"ל.

[37] וכן באבן העזר בסימן נ"ג בס"ק ז' עיי"ש.

[38] ה'חכם צבי' סבור כי דברי רבינו תם גבי נדוניה שזוהי 'אומדנא דמוכח' גמורה להוציא מידי הבעל (שהאב לא היה מוכן בשום פנים ואופן ליתן את הנדוניה אלא כשבתו עצמה תהנה הימנה ולכן כשנפטרה הנדוניה חוזרת לאב) הם חידוש גדול עד מאד ונכון שא"א לחלוק על רבינו תם אך 'הבו דלא לוסיף עלה' ודווקא בנדוניה יש לומר כן, והדין דין אמת כמו שכתב הט"ז זלה"ה.

[39] ובאמת שלענ"ד סברא זו ניתנת להיאמר בכל הסכם גירושין בין בני זוג שא"א להסתכל על כל פרט ופרט בפני עצמו אלא יש כאן מכלול שלם של נתונים ושיקולים של צד אחד כלפי משנהו מה אני נותן ומה אני מקבל וכו', והן הן הדברים.

[40] ובאמת שהן הן דברי ה'שבות יעקב' הנזכר שכתב לחלק בין שתי הסוגיות ('נדוניה' ו'בת אשתו') ולדמות את נידונו של הט"ז לסוגית 'נדוניה'. מפאת אורך הדברים נמנעתי לצטט דבריו. הרוצה יעיין שם.

[41] יעויין בפסק דין הנזכר בבית הדין בחיפה שמכח הדברים הסקתי כן גם לגבי מתן צד אחד למשנהו 'חצי דירה' שרשם על שמו ואחר כך קורה מה שקורה שקשה עד מאד להוציא מ'המוחזק' וממי שהדבר רשום על שמו רק מכח הסברא וה'אומדנא' שאילו היה הנותן יודע מראש הוא לא היה נותן. כמו"כ יש לדמות זאת גם להנותן מתנה לאוהבו שאח"כ נהפך לשונאו. מיותר לציין שהדברים שנאמרו הינם כלליים ביותר וצריך לדון בכל מקרה ומקרה לגופם של דברים, ואכמ"ל בזה.

[42] יעויין לעיל בהערה 34 במה שהארכנו בזה בחילוקי הדינים בין המקרים השונים ודנו בדברי שו"ת החכם צבי בסימן מ"א ובדברי הנודע ביהודה שנחלקו בביאור התוס' ויישובם עם דברי שו"ת הרא"ש.

[43] כאמור בהתאם לכך טוען ב"כ הבעל כי בנידוננו יש לראות את הסכם הממון החתום ע"י הצדדים כמסירת מודעא של הבעל על כך שאין שום תוקף הלכתי למחוייבותו כביכול בכתובת אשתו תחת החופה.

[44] ויעויין בש"ך שם בס"ק ד' שמציין את דברי הראנ"ח בסימן ס"ג דף קל"ג. הבאתי דבריו בעיקרן לקמן בהערה 54 עיי"ש.

[45] אין ברצוני להאריך יתר על המידה אך אתן מספר דוגמאות מחיי היום יום להבנת השאלה. אדם שהגיע בשבת לבית כנסת הקרוב לאיזור מגוריו והעלוהו לתורה כשלאחר מיכן הגבאי עורך לו 'מי שברך' כנהוג והוא מזכיר 'בעבור שיתן מתנה הגונה לביה"כ' ותוך כדי הוא מצביע על כרזה בקדמת הבימה שם מופיע 'כללי המקום' לפיהן מתנה הגונה לא תפחת מסך 200 ש"ח. העולה לתורה בהלם ובעצם מרגיש שכביכול מישהו מכניס לו יד לכיס בע"כ ושלא בהסכמתו. אדם שהיה באירוע התרמה כלשהו והזכירו את שמו בקול רם ואף שמו הוצג על המסך והוא 'נאלץ' כביכול להרים תרומה מכובדת בסכום גדול למרות שלא חלם אף פעם לתת תרומה בסכום שכזה. או לחילופין דבר שכזה נעשה לך ע"י מי שקרוב אליך מאד ואין לך ברירה כי יש כאן אי נעימות גדולה ומחוייבות של קרבת משפחה וכדו', מהו הקריטריון לקבוע אי הוי אונס אי לאו.

[46] בתירוצו השני. אך בתחילה הביא תירוץ אחר בשם הרשב"א עיי"ש.

[47] יסוד זה שמצינו בבית יוסף – בחילוק הדברים בין מצב שהאדם נאנס ע"י גורם אחר בעצם עשיית המעשה לבין היכא שאין אונס ספציפי על מעשה זה או אחר אלא אני מחליט לבד להציל את עצמי ולפיכך לא הוי אונס כיון שקיבל תמורה למעשהו זה – יש בו להשליך במספר תחומים הן בדיני ממונות והן באיסור והיתר ואכמ"ל. עכ"פ ציינתי את דברי הגר"א וסרמן להלן בביאורו בדעת הרמב"ם ואת דברי הנתיבות בסימן ר"ה.

[48] וכעין זה מצינו בדברי הפוסקים אודות מעשה שהיה בליסטים שפגעו בקבוצת יהודים וביקשו להורגם, ואשת איש מסרה עצמה לעבירה להצילם ממות, ונקטו הפוסקים שהיא נאסרה על בעלה, ולא הוי כאנוסה שאיננה נאסרת על בעלה (כל עוד שאיננו כהן) מאחר שזינתה מדעתה וברצונה, והוי כאונסא דנפשיה דלא חשיב אונס וכפי שעולה מדברי הפתחי תשובה באבן העזר סימן ו' ס"ק י"א מה שהביא שם בשם השבות יעקב (והובא בבאר היטב שם) ובשם הנודע ביהודה תניינא חלק יור"ד סימן קס"א מה שהביא בשם המהרי"ק המובא בב"ש בסימן קע"ח בס"ק ד' שכביכול יהא מותר לאשת איש לזנות ברצון כדי להציל רבים ממיתה וכפי שמצינו באסתר המלכה שעשתה כן עם אחשוורוש והייתה מותרת לבעלה מרדכי לאחר מיכן דחשיב אונס, והסיק בשם הבית יעקב דודאי שהוי אונס ונאסרת על בעלה כדלעיל, וכמו"כ חלילה להתיר זאת לעשות מעשה שכזה אף אם היא נאסרת על בעלה, ואין ללמוד זאת להקל מאסתר המלכה שהיה הכל בהוראת מרדכי ובית דינו ואולי אף ברוח הקודש והצלת כלל ישראל ממש שאני, עיי"ש והן הן הדברים.

[49] אכמ"ל אך יעויין בתורת גיטין באבהע"ז סימן קל"ד בעניין כפייה בגט שהביא את ספקו של הרשב"ץ בגוונא שאין קשר ישיר בין אונס הממון לבין הגט כגון באישה שגזלה מבעלה ממון והוא יודע שאם הוא לא יגרשנה כדרישתה הוא יפסיד את כספו זה למרות שאשתו לא אומרת זאת בפירוש שאם הוא לא יגרשנה היא לא תחזיר לו את כספו, והבית יוסף שם נשאר בספק. וכתב שם התורת גיטין שאין להכריע דהוי אונס ממון בגט והוי גט בטל מעיקר הדין ולא מספק כיון שיש להתייחס לכך כ'אונסא דנפשיה' שהמגרש מיוזמתו 'נלחץ' לנוכח הפסדו הצפוי אך אין כאן כח חיצוני האונס אותו על עצם הפעולה של מתן הגט וכתירוצו השני של הבית יוסף הנזכר גבי סיקריקון וכדבריו של הנתיבות עצמו בחו"מ סימן ר"ה ס"ק ח' הנזכר. עיי"ש.

[50] יעויין לעיל בהערה 43 שהבאתי נפק"מ לגבי לחץ של גבאי בביהכ"נ על העולה לתורה ליתן מתנה/תרומה לביהכ"נ לאחר העלייה. על אף שאין זה מנידוננו מ"מ בקצרה אומר שבאופן שאדם הותרם לאחר עלייתו לביה"כ, ייתכן שהדבר תלוי ממש במחלוקת זו, שלדעת הסמ"ע והריב"ש לא הוי מתנה וחשיב אונס כלשהו לבטלה, משא"כ לדעת המהרי"ק שכיון שנהנה מעט ממה שהעלוהו לתורה נמצא שהוא קיבל תמורה כלשהי למתנתו והוי כעין תשלום על ההנאה שקיבל וחשיב כמכר ולא כמתנה על כל המשתמע מכך. ברם בנידוננו נראה דכ"ע יודו דהוי כמכר ותליוה וזבין זבינא זביני כדלהלן.

[51] ושוב כדי לסבר את האוזן ולקרב את הדברים אל השכל הישר, אתן דוגמא מחיינו אנו. אין ספק בכך שבדרך כלל כוס קפה במרומי הר החרמון או פחית קוקה קולה בסיום מסלול הליכה באחד מנחלי הצפון וכדו' מחירם יקר יותר ללא כל פרופורציה למחירם בחנות רגילה במקום יישוב. האם יעלה על הדעת שאחד מהקונים לאחר שקיבל את מבוקשו יתווכח על המחיר היקר לעומת המחיר המקובל בעיר מגוריו? האם יוכל לטעון שהמוכר בעצם אונס אותו בכך שהוא מנצל את מצוקת הקונים שבמקום מרוחק זה הם צמאים ובלית ברירה הם ישלמו את המחיר הגבוה שנקב? הרוצה יעיין במרגלית נפלאה בעניין זה בדברי התוס' שאנץ במסכת סוטה דף י': במה שביאר את מעשיו של אברהם אבינו עליו השלום כיצד שיכנע את אורחיו המטיילים שבאו לאכל באוהל הגדול שהקים במדבר לברך ברכת המזון לאחר שהאכילם, כשהוא מבהיר להם שאילולי כן הם יהיו צריכים לשלם על מאכלם לפי התעריף הגבוה והיוצא דופן של האוכל שם במדבר לאחר ההוצאות הגבוהות של שינוע האוכל ממקום יישוב למרחקים וכו'.(ויעויין עוד בפרשת דרכים שדן בזה כיצד דרש תשלום אם מראש לא התנה את מאכלם של האורחים בתשלום על כך ונתן להם להבין שזה בחינם וכמתנה ומקשר זאת להא דפסק הרמ"א בחו"מ סימן רמ"ו סעיף י"ז ) עכ"פ חזינן באופן ברור כי אין זה אונס וכל אחד בוחר לעצמו על מה הוא מוציא את כספו ואם הוא בוחר ליהנות מרכישת דבר זה או אחר עליו לשלם את הנדרש על כך בהתאם למקום ולזמן (כגון מונית ספיישל באישון ליל שיקרה יותר משמעותית ממונית בשעות היום וכדו' ושום טענת אונס לא תתקבל ויהיה חייב לשלם את המחיר הנקוב כמקובל אא"כ מדובר בהצלת נפשות ופיקוח נפש וכדו' וגם שם לאחר מיכן הוא יצטרך לשלם כדאיתא בחו"מ סימן שנ"ט סעיף ד' בדין המציל עצמו בממון חברו עיי"ש.

[52] אכמ"ל בעניין זה. אך יעויין בסוגיה ד'משטה אני בך' שגם שם מצינו שרק היכא שהשני בין כה וכה חייב לעשות את המעשה עבורי וכגון בדבר מצווה דבל"ה חייב לעשות כן אלא שהוא מנצל אותי ודורש על כך תמורה כספית גבוהה, בהא דווקא אמרינן 'משטה אני בך' וכההיא ד'חליצה מוטעית' ביבמות ק"א וכהבורח מבית האסורים דאין לו אלא שכרו, יעויין בחו"מ סימן רס"ד סעיפים ו',ז' ובנו"כ שם,ויעויין עוד בקצוה"ח בסימן רכ"ז ס"ק א' מה שכתב שלא מהני טענת 'משטה אני בך' כי אם בשכירות ולא במכר,וכתב שם וז"ל: "נראה דלא דמי מקח לשכירות, ומשום דשכירות אינו אלא בדיבור ויכול לומר משטה אני בך, אבל אם היה קנין גם בטול דינר מחייב". ויעויין עוד בנתיבות המשפט בסימן רס"ד בס"ק ח' שהביא את מחלוקתם של הרשב"א והרא"ש וכתב להכריע ביניהם כפשרה לדינא דבמה שיש בו מצוה על המתחייב כמו להציל את הבורח מבית האסורים לא מהני קנין אבל במה שאין בו מצוה מהני קנין,עיי"ש, הא לאו הכי לא שייך למימר כן וכש"כ כשמדובר בעסקת מכר כבנידוננו. לכן ברור ופשוט לי לדינא דאין הנתבע יכול לטעון בנידוננו לתובעת 'משטה הייתי בך', ואכמ"ל.

[53] הרא"ש שם הוסיף עוד טעם שאין זה אונס גלוי, אך הח"מ והב"ש הבינו שניהם כי כוונת הרא"ש בדבריו אלה לחיזוק הטעם שלא מסרה מודעא שהרי אם זה היה אונס גלוי ייתכן והיה מהני לבטל את מחילתה מחמת אונסה גם ללא מסירת מודעא.

[54] העלתי כאן כדבר פשוט שאדם שאיננו אנוס מחמת אונס חיצוני כלשהו אלא שמחמת יצרו ותשוקתו הוא בעצם אונס את עצמו אין זה אונס כלל ויש לחייבו על כך, ושאני התם בסוגיה בבבא בתרא כשהבטיח לה את כל נכסיו דהוי אונס במקצת שאיהו מצד עצמו איננו יכול לבטל את המתנה אך יש בו כדי להצטרף למסירת המודעא שהייתה קודם לכן ויש בכח שניהם לבטל את המתנה.

ובאמת שמצינו בזה מחלוקת ראשונים והובאו דבריהם בחידושי הר"י מיגאש שם בסוגיה (ב"ב מ: בד"ה אמר רבא והביאם הטור בסו"ס רמ"ב) ונביאם בקצרה.

השיטה הראשונה (שיטת הרמב"ם בהל' זכיה ומתנה פ"ה הלכה ד-ה' (עכ"פ להבנת הראב"ד שם בהשגתו להלכה ד') והר"י מגאש שהביאו הטור ודעימיה) – ממש כדברינו לעיל שהנידון בסוגיה הוא נתינת מתנה באונסא דנפשיה ע"י יצרו ואע"ג דהוי אונס חלש שאין בכוחו לבטל את המתנה כמו בכל אונס המבטל מתנה אף בלא גילוי דעת של הנותן, אעפ"כ מצטרף אונס מוחלש זה עם המסירת מודעא ומהני לבטל את המתנה לאישה. לשיטה זו אונסא דנפשיה מחמת עצמו אין בו יכולת לבטל את המתנה וכדברינו הנ"ל, אלא שבגמרא בב"ב שאני עקב מסירת המודעא באמצעות המתנה טמירתא לבנו. וכן משמע מהשו"ע בהלכות מתנה בסימן רמ"ב סעיף י' וברמ"א שם, וכבר הבאתי לעיל את הסמ"ע שם בס"ק ט"ו.

השיטה השניה (שיטת רבינו חננאל) – באמת די באונסא דנפשיה בכדי לבטל את המתנה שנותן ואין צורך אף לא למסירת מודעא, אלא שבסוגיה בבבא בתרא שם הוצרכנו למסירת המודעא כדי שהיא זו שגילתה לי שאכן היה כאן אונסא דנפשיה כי ללא גילוי דעתו באמצעות המתנה טמירתא שנתן לבן לא היינו יודעים כלל שהוא אנוס וייתכן שהוא נותן זאת לאישה בלב שלם כדי לזכות להינשא לה.

ויעויין בש"ך בחו"מ סימן רמ"ב בס"ק ד' שכתב שיש לעיין בדברי הראנ"ח בסימן ס"ג, שם כתב "הכלל העולה שהיותר נראה שדין זה דאונס שהאדם מביא עליו לא חשיב אונס, אינו מוסכם מכל הפוסקים, והרשב"א ור"ח פליגי עליה, גם כל הגאונים המורים שלא להתיר שבועת מי שגרש את אשתו כבר כתבו שאפשר דלא אמרו אלא גבי שבועה משום דאנן סהדי דגמר ומגרש אבל באונס ממון אפילו אונס דמדעתו חשיב אונס", עכ"ל.

ומעתה לפי"ז מאחר שדעת הש"ך נוטה שדין זה שנוי במחלוקת הפוסקים, וקשה להכריע בנידון, א"כ ודאי דבאיסור ערוה החמיר, ולכן גבי גט באונסא דנפשיה בממון ייתכן ויש להחמיר בזה לדינא.

עם זאת ידועים דברי החזו"א באבהע"ז סי' צ"ט סק"ה שלאחר שהביא שם את דברי הפת"ש (באבהע"ז קל"ד סק"י) בשם המשכנ"י שכתב שיש להחמיר כדעת הפוסקים שמחמירים באונסא דנפשיה בגט, אך בסו"ד כתב החזו"א וז"ל: "ומיהו אפשר כיון דכבר הכריע בשו"ע סי' רמ"ב ס"י כרמב"ם וכבר פשטה הוראת השו"ע והרמ"א בכל ישראל יש להקל אף בגט", עכ"ל. עכ"פ בנידוננו ברור דלא הוי אונס ואכמ"ל.

[55] ונחלקו בזה הראשונים אי הוי איסור עשה דאורייתא ד'לעולם בהם תעבודו' או"ד הוי איסור מדרבנן בעלמא יעויין במאירי ובריטב"א בשבת דף ד' עמוד א'.

[56] ויעויין בשו"ת חוות יאיר סימן קמ"ב שדן בביאור הלכה זו ובמה שונה מהא דשנינו שיש מצוה 'לאפרושי מאיסורא' וכל ישראל ערבין זה לזה, וכתב שם בסו"ד:.."ומי שיעלה ארוכה למחלתי בזה, רופא אומן יקרא". ומדוע לא חייבים לעשות כן מצד 'הוכח תוכיח את עמיתיך'. ובאמת שלגבי מצוות תוכחה ברשע אין לחשוש לזה כלל דלא חשיב 'עמיתך', יעויין בתנא דבי אליהו רבה (סוף פי"ח) ובאדרת אליהו בפרשת קדושים ד"ה את עמיתך, וכן לגבי משומד מה שכתב בשו"ת רדב"ז (ח"א סי' קפז), וכן כתב בפשיטות הש"ך ביו"ד סי' קנא (ס"ק ו) וכעין זה כתב בספר התרומות (שער מו ח"א אות ה) שמומר לא נקרא אחיך, וכתב בשם ר"ת ורמב"ן שאפילו מותר להלוותו ברבית.

וכן כתבו אחרונים שאין תוכחה שייכת במומר להכעיס, באפיקורסים ובפוקרים בדברי חז"ל וכד'. יעויין בשו"ת מהר"ם שיק (על תרי"ג מצוות, מצוה רמ): "במומר להכעיס או לע"ז או לחלל שבת (בפרהסיא) דדינם כגוי, בודאי אינו מחויב (להוכיח) לכולי עלמא". ובדבריו המפורסמים של הערוך השולחן (או"ח סי' קנו ס"ק ט) וכפי שהעלה אף המשנה ברורה (בביאור הלכה סי' תרח סע' ב בהגה לגבי האפיקורסים בימינו שאין להתווכח עמם כלל. א"כ לכאורה ה"ה שם במסכת גיטין גבי השפחה שאנשים נכשלו בה מדוע לא נימא הלעיטהו לרשע וימות הרי אלה שחטאו עמה רשעים הם?

[57] ויעויין בתוספות בשבת (ד ע"א ד"ה "וכי") שכתב נמי כדבריו בגיטין אך בשינוי לשון וז"ל: "וגבי חציה שפחה וחציה בת חורין שנהגו בה מנהג הפקר וכפו את רבה בהשולח (גיטין לח ע"ב) משום שהייתה מחזרת וממציאה עצמה לזנות ודומי' לאנוסין והוי נמי כמצוה דרבים". כמו"כ כתבו התוספות בעירובין (לב ע"ב ד"ה 'ולא') "אבל שפחה האסורה לעבדים ולבני חורין והיא להוטה אחר זנות אי אפשר שלא תכשיל בני אדם ודמו לאונסין ועוד דהוה ליה כמצוה דרבים".

[58] כמו"כ מדוייק גם מלשון התוס' במסכת שבת ובמסכת עירובין -יעויין בהערה הקודמת שציטטנו דבריהם שם.

[59] כפי שהוזכר נראה פשוט שגם בשידול זה או אחר כל עוד מדובר בדבר שלא קשור כלל בעניין עריות אין לי שום ספק שלא שייך בזה טענת אונס כגון בעולם העסקים והפרסום וכדו' דאל"כ לא שבקת חי לכל בריה ולא ניתן יהיה לקיים את עולם המסחר שחלק הארי ממנו מושתת על שידול ושכנוע של כדאיות רווח מול הפסד ותמונות המשדלות את האדם לרכוש מוצר זה או אחר וכדו'. כמובן שיש להחריג שידול ע"י הצגת נתוני שקר וכדו' דבזה לא עסקינן כלל ואכמ"ל.

[60] יעויין במה שהארכתי בזה לעיל הערה 2. ויעויין עוד בשו"ת עין יצחק באהע"ז ח"א סי' מ"ח אות כ"ה מש"כ בזה.

[61] וכבר הבאתי לעיל את פסק דינם של הרבנים הגאונים בן מנחם, הדס, וזולטי זצ"ל מה שכתבו בזה בפד"ר ג' (עמודים 168-169) ומכל מקום בנידוננו הדברים קל וחומר.

[62] במאמר המוסגר נראה לענ"ד שלאור האמור כאן יש חובה על הדיין מסדר הגירושין לוודא היטב עם האישה האם היא מבינה את משמעות דבריה כשאומרת שהיא מוותרת על כתובתה, כי ייתכן מצב שבו האישה מרוב בורותה בתחום וכשלא קבלה יעוץ משפטי זה או אחר לעיתים איננה יודעת כלל על משמעותו של שטר הכתובה ועל כך שזהו שטר חוב לכל דבר ועיקר ושאף תוספת הכתובה שהבעל התחייב בו יש לכך תוקף הלכתי ומשפטי כאחד. יתכן שאם לא ידעה זאת בעת מחילתה אולי יש לחשוש לדין מחילה בטעות כאמור וכפי שעולה מדברי השו"ע בחו"מ סימן י"ז סעיף ט', וכן בנתיבות שם בביאורים בס"ק א' ובתומים שם בס"ק כ"ח לגבי תובע עם הארץ. והאריך בכל זה הרב שאנן זצ"ל בספרו עיונים למשפט בסימן י"ג עיי"ש.

[63] הריטב"א מביא את דבריו גם בדף קעג ע"א וזה לשונו שם: "שאני התם דיד בעל השטר על התחתונה. פירוש, כי הלוקח מוציא מחבירו ועליו הראיה, אבל הכא בעל חוב הוא מוציא מחבירו ולפיכך יד בעל השובר על העליונה. ומכאן היה אומר הר"ם דהוא הדין לכל לשון מסופק שיש בו בשובר דיד בעל החוב על התחתונה ולא בעל השובר".

[64] עיין גם בנימוק"י למסכת ב"ב דף ע"ו ע"ב (בעמוה"ר) שהביא דעת הרא"ה שבשובר ידו על העליונה, "אף על פי שאינו נראה בעיני הריטב"א ז"ל תלמידו".

[65] בדבריו בריש פרק הכותב (כתובות פג ע"א-ע"ב) בסוגיה של 'הכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסייך' עיי"ש מה שכתב בדב"ה 'יד בעל השטר על התחתונה' וז"ל: "כל המוציא שטר על המוחזק בדבר מה שמפורש בשטר יכול לתבוע עליו, ואם השטר סתום, מורידים אותו לפחות שבמשמעות השטר. וכאן הבעל בא בתקנת חכמים על נכסי אשתו בשלשה דברים: לאכול פירות, ולירש, ואם תמכור מכרה בטל. וזו מוציאה עליו שטר שכתבת לי "דין ודברים אין לי בנכסייך" ולשון סילוק הוא זה, והוא יכול לטעון ודאי לשון סילוק הוא, אבל לא נסתלקתי אלא מפחות שבדברים וזו היא המכירה, אבל כל זמן שלא תמכור אוכל פירות".

שוב חזינן בדבריו ששטר הסילוק שביד האישה הוא כעין שובר על החיובים שהיא חייבת לו מכוח הנישואין, וכשיש חיוב ברור וכנגדו שובר מסופק, אמרינן בזה יד בעל השובר על התחתונה.

[66] ויעויין בסמ"ע שם בס"ק כ"ג במה שהקשה על הרמ"א, ובש"ך שם בס"ק י"ז.

[67] הובא לעיל בסעיף א' לפסק הדין.

[68] להלן אוכיח כן מדברי רבי עקיבא איגר וכן מדברי הנתיבות ממש כחילוק זה שהעלתי כאן.

[69] ובאמת שלאור ביאורו של הש"ך בדעת המהרי"ק אכן ניתן לבאר את דברי הרא"ש בתשובתו זו שדבריו עולים בקנה אחד עם הרמב"ם והרא"ה וכפסיקת הרמ"א. ויעויין שם בש"ך בהמשך דבריו בס"ק י"ח ואכמ"ל.

[70] במאמר המוסגר יש מכאן ראיה ניצחת ליסוד שהעלתי לעיל בסעיף ד' שכל ענייני הנדוניה ותוספת כתובה חשיבי כמכר וצריך דעת שניהם ולא אזלינן התם כלל בתר אומדנא דמוכח.

[71] ויעויין בהגהות רע"א שם שהביא שמקור המהרד"ך הוא מדברי הרשב"א שהביאם הבית יוסף באבהע"ז סימן צ"ג, שם דן הרשב"א (חלק ו' סימן ה') באישה שמחלה על כתובתה לבעלה ויש ספק על מה חלה המחילה, וכתב שם הרשב"א בסו"ד וז"ל: ועוד מה שטען הטוען דמן הסתם ידה על התחתונה דהיא קרויה בעל השטר ויד בעל השטר על התחתונה, מסתברא דבמקום זה הבעל קרוי בעל השטר וידו על התחתונה לפי שהבעל לא פרע לה כלום והיא משלה היא מוחלת, וכל מקבל מתנה או לוקח קרוי בעל השטר להיות ידו על התחתונה". עכ"ל. מבואר שכל אימת שיש ספק במחילה, אע"ג שספק זה מקרין על קיומו של החוב אעפ"כ לא אמרינן שיש בפנינו ספק בעצם החיוב אלא אנו מפרידים בין שני הנידונים ולכן אין הנמחל יכול להשתמש בספק המחילה כאמצעי לערעור החוב שבפנינו. עיי"ש בדבריו.

[72] ויעויין שם במחלוקתם של הסמ"ע והט"ז האם דין זה נוהג רק באונאה של שתות או שמא אף באונאה של יותר משתות דבטל מקח נמי נימא הכי דלא הוי מחילה, והכרעת הנתיבות שם כדעת הט"ז שביותר משתות איננו יכול לחזור בו ודלא כהסמ"ע.

[73] בשולי הדברים ממש אך לא בשולי חשיבותם אציין רק את דברי הרמב"ם במורה נבוכים חלק ג' פרק מ"ט במה שכתב בעניין חיוב הכתובה והוכיח כן מיהודה בן יעקב וז"ל: "וזה מאמרו תקח לה פן נהיה לבוז הנה שלחתי הגדי הזה, ובאור זה שבעילת קדשה קודם מתן תורה היה כבעילת האדם אשתו אחר מתן תורה, ר"ל שהיה מעשה מותר לא היה אדם מרחיק אותו כלל, ונתינת שכר המותנה עליו לקדשה אז, כנתינת כתובת אישה לה עתה בעת הגרושין, ר"ל שהוא דין מדיני האישה שחייב עליו לתתו … ואמנם היושר אשר למדנו ממנו, הוא אמרו לנקות עצמו מגזלתה ושהוא לא שנה ולא בטל מה שהסכים עמה עליו, הנה שלחתי הגדי הזה, אין ספק שהגדי ההוא היה טוב במינו מאד, ומפני זה רמז אליו ואמר הזה, וזהו היושר אשר ירשו מאברהם יצחק ויעקב, שלא ישנה אדם בדבורו, ולא יחליף תנאו ושיתן לכל איש חקו משלם, ושאין הפרש בין מה שיהיה בידו ממון חברו ע"ד הלואה, או ע"ד פקדון, או על אי זה צד שיתחייב לו משכירות או זולתו, ושכתובת כל אישה כדין כל שכר שכיר, ואין הפרש בין כובש שכר שכיר ומי שיכבוש חקי אשתו, ואין הפרש בין עושק שכיר או מתעולל עליו להוציאו מבלי שכירות, או שיעשה כן עם אשתו עד שיוציאנה מבלי מוהר". עכ"ל.