על פי המשפט העברי:
בבוא בית הדין לדון בנושא משמורת הילדים וזמני השהות בכלל הרי שהכלל היחידי המנחה אותו הוא 'טובת הילד' וכפי שכתב הרשב"א בתשובותיו המיוחסות לרמב"ן (סי' ל"ח):
"לעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית הדין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון… לחזור אחר תיקונן".
כך גם מצאנובתשובת מהרשד"ם (אה"ע סי' קכ"ג):
"כללא דמילתא כי כל זכות שאמרו חז"ל בדבורם הבת אצל האם לעולם… בזכותה דברו, לא בזכות האם כמ"ש הר"ן".
כלומר, ההלכות שנקבעו בעניין החזקת הילדים, הינן הלכות הנבחנות באמת מידה אחת בלבד – טובת הילדים, ולא בזו העוסקת בטובת ההורים.
היטיב להגדיר זאת חבר בית הדין הגדול הגר"א גולדשמידט זצ"ל בספרו עזר משפט (סי' א').
"אין הבן או הבת "חפץ" לזכויות אב או אם, אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות ישנן כאן שמחויבים הם לגדל ולחנך את ילדיהם. ובבוא בית הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד רק שיקול אחד נגד עיניו והוא טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזה אופן תהיה".
עיקרון זה הוא עיקרון העל המנחה את בית הדין בקביעת משמורת הילד וכן בקביעת הסדרי השהות עם הילד להורה שאינו משמורן[1].
על פי החוק האזרחי:
גם החוק האזרחי במדינת ישראל אימץ את התפיסה ההלכתית לפיה העיקרון המנחה הוא טובת הילד.
סעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב – 1962) קובע כי ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים, ושם בסעיף 15 נקבע: 'אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצורכי הקטין [] וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו והסמכות לייצגו'.
עוד נקבע שם בסעיף 25 לחוק: 'לא באו ההורים לידי הסכם [] רשאי בית המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אימם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת'.
עוד נקבע בחוק שיווי זכויות האישה (התשי"א – 1951) סעיף 3ג: 'אין בהוראות סעיף קטן א' כדי לפגוע בכוחו של בית המשפט או בית דין מוסמך, לנהוג בענייני אפוטרופסות על הילדים, הן על גופם והן על רכושם בהתחשב עם טובת הילדים בלבד'.
הרי כי גם על פי החוק האזרחי, העיקרון הקובע הוא טובת הילד, הלכה זו עוברת כחוט השני גם בכל פסקי בית המשפט העליון, כך למשל (בע"מ 27/06): עקרון על הוא זה והוא ניצב כעקרון מנחה בודד בסוגיות משמורת ילדים מבלי שיישקלו לצדו באופן עצמאי שיקולים אחרים" ועוד רבים נוספים. וראה עוד מאמרינו: "משמורת משותפת, טובה להורים או טובה לילדים?"
גם בהתאם לזכויות ההורים:
מאידך מצינו גישה אחרת בדבריו של חבר בית הדין הגדול הג"ר יוסף קאפח (הובאו בבד"מ 1/81 נגר נ' נגר פ"ד ל"ח (1) עמ' 412), שכן קשה לקבוע שעניין משמורת הילדים הוא 'טובת הילד' בלבד משום שגם להורים ישנה הזכות הטבעית לסיפוק נפשי, לחבק את ילדיהן ולראות אותם גדלים ומתפתחים, שהרי בהתאם לכך נפסק (אעה"ז סי' פב ס"ז) כי לאחר גיל 6 יכול האב לומר: 'אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות'[2].
מעין זה גם מצינו בשו"ת ציץ אליעזר (חלק ט"ז סי' מד) שיסוד פטור האב ממזונות בנו כשאינו מגיע אליו הוא משום שהאב פטור מחובותיו לבנו כל עוד אינו מקבל את זכויותיו המגיעות לו מבנו. לדבריו יש לאב את מלוא הזכות לדרוש שהילדים יגדלו אצלו ויהנה מכך, אלא שחכמינו ז"ל ראו לנכון להפקיע ממנו את זכות זו ולקבוע שהבן ימצא אצל אימו עד גיל שש והבת תהיה אצל אמה לעולם, אך אין בהפקעה זו לשלול את שאר זכויות האב הנובעים מזכות יסוד זו.
אך דעה זו היא דעת יחיד, על פי המשפט העברי אין זה כך ומשום כך גם לא נתקבלה בפסיקות בתי הדין, ובהתאם לכך גם נקבע בספר החוקים הישראלי.
[1] ביה"ד הרבני בתל אביב (פד"ר ח"א עמ' 157)
[2] כמו כן מצינו במספר מדינות ברחבי העולם את המושג: "patria potesta" שפירושו שלטון האב על הילדים.
