נהרות של דיו נשפכו על הנושא הטעון של 'משמורת ילדים', מה כבר לא נאמר על 'מלחמות העולם' הפורצות על גב הילדים, נושא זה עומד בליבת הסכסוך הרגשי בין הצדדים כאשר כל צד סבור כי אך הוא יודע מה טוב עבור הילדים תוך שהוא טוען בלהט כי מבחינתו 'הילדים כלל לא עומדים למכירה'.
בתווך נמצאים הילדים האומללים בלאו הכי שדעתם לרוב אינה נשמעת, מה גם שלא אחת אין ביכולתם להיקרע בין ההורים ולהכריע בין ימין לשמאל.
מאבקים אלו גברו ביתר שאת לאחר פסיקתו הידועה של בית משפט העליון (בע"מ 15/ 919) שאב המחזיק בזמני שהות שווים אינו משלם מזונות ילדים, מיני אז החלו אבות רבים לדרוש זמני שהות שווים בעוד שפעמים רבות שורש הויכוח הוא ממוני גרידא ולא נושא זמני השהות, וכפי שכבר התריע על כך בית הדין הגדול (תיק 1142916/1):
"זירת הסכסוך החדשה המתפתחת בשנים האחרונות בעת פירוק המשפחה, טפטוף ההופך לנחשול, ושבו המחלוקת בין ההורים בקביעת זמני השהות, אינה נובעת מצורכי הילדים ואף לא מצורכי ההורים, אלא ממלחמה כלכלית גרידא להורדת גובה המזונות, כשטובת הילדים אינה שיקול במלחמה זו[1]".
משמורת משותפת, כן או לא?
בשנים האחרונות התחדשה מגמה, לפיה יש לחתור לקביעת משמורת משותפת וזמני שהות שוויוניים, השינוי נעשה בעקבות מחקרים פסיכולוגיים וסוציאליים שהעלו שטובת הילדים במקרה של גירושין ושני ההורים נורמטיביים, היא משמורת משותפת של שני ההורים.
לפי גישה זו, לילד יהיו שני בתים נפרדים – בית האב ובית האם והוא ישהה זמן משמעותי אצל כל אחד מההורים כדי שיחוש הוא וסביבתו, שיש לו שני בתים בהם הוא גר, ולא שביתו נמצא אצל הורה אחד ואל ההורה השני הוא מגיע כאורח.
לטענת חלק מהמחקרים הסטטיסטיים מהשנים האחרונות, הנתונים ההשוואתיים בנוגע לכישורי החיים של מי שגדל בבית עם שני הורים לעומת מי שגדל בבית ללא דמות אבהית משמעותית, מראים פגיעה משמעותית במישור האישי, הזוגי, החברתי, התעסוקתי וסיכון מוגבר להתדרדרות חברתית.
נושא זה עולה במלוא עוזו בבתי הדין ובתי המשפט, כאשר כל צד סבור כי דעתו ואין בלתה היא זו שמיטיבה עם הקטינים.
אכן מצינו בזה שתי אסכולות שונות, האחת תומכת בפה מלא ברעיון המשמורת המשותפת וכאמור, ואילו השנייה מתנגדת לה במלוא עוזה כאשר לדעתה אין בזה להיטיב עם הילדים לאחר שאינם משתייכים לבית אחד קבוע והם מוצאים את עצמם נעים בכל יום או יומיים מבית לבית.
לדבריה, העדרה של יציבות פוגעת קשות בהתפתחות הילד בעתיד ובבניית איתנות נפשית ארוכת טווח.
אף בבתי הדין הרבניים מצינו את שתי גישות קוטביות אלו:
דיין בית הדין הגדול הרב אליעזר איגרא שליט"א התייחס לסוגיא וכתב (תיק 1142916/1):
"ככלל אני סבור שקשר בין הורים וילדים אינו נמדד בעיקרו על פי כמות השעות שבהן הילדים נמצאים עם האם או האב, לא במסגרת חיי הנישואין כאשר יחסי ובני הזוג תקינים והם חיים יחד, ואף לא כאשר הם מתגרשים. הקשר להורים הוא דבר עמוק, שנרכש בעיקר מתוך אהבה, השקעה ומסירות של ההורים לילדיהם [] לכן אין לקבל את תיאוריית החלוקה השוויונית של זמני השהות בין ההורים כחזון הגאולה של המשפחה המתפרקת. זאת במיוחד לאור המחירים הכבדים אותם צריכים לשלם הן הילדים והן ההורים"
בהמשך הדברים מאריך בית הדין לתאר את נזקי 'המשמורת המשותפת' כאשר בסופו של יום היא גורמת להחזקה כלכלית מלאה של שתי בתים וממילא לפגיעה ברמת החיים של הקטינים מזו, כמו"כ לסכסוכים אינסופיים בין בני הזוג המביאים ממילא לניכור הורי חמור.
כך סיכם זאת דיין ביה"ד הרבני הגדול הרב שלמה שפירא שליט"א (שם):
"ברוב המקרים המשמורת המשותפת והפחתת דמי המזונות אינם הפתרון אלא יצירת בעיה חדשה המבטיחה את שימור הסכסוך בין ההורים לאורך שנים גם אחרי הגירושין ואף אחרי שכל אחד מהם בונה את חייו מחדש".
לאידך גיסא מצינו בפסק דינו של הדיין הרב יצחק אושינסקי שליט"א מבית הדין הרבני בחיפה (כיום אב"ד בירושלים) את התפיסה ההולכת ורווחת בעת האחרונה כי קיימת מעלה גדולה בקביעת משמורת משותפת המטילה אחריות הורית על שני ההורים גם יחד. לתפיסה זו ההכרה של שני ההורים ושל הילדים שקיים שוויון סמלי בין ההורים מעבירה את המסר ששני ההורים שווים ואין הורה שווה יותר או פחות[2].
היטיבה להגדיר זאת השופטת אשקלוני (תמ"ש (אי') 1701/05 ג.ה. נ' ג.ד. 12/02/2008), כי המשמורת המשותפת מגשימה הלכה למעשה את זכות היסוד של הקטינים לחוות כל אחד מהוריהם כהורה משמורן ולגדול עמם.
גישה זו רווחת מאוד כיום גם בפסיקות של בתי המשפט[3] וכפי שנימק זאת השופט נ. סילמן (תמ"ש קריות17120/07) XXXXX נ' XXXXX (22/08/10(:
"הדור הנוכחי של האבות אינו חרד מהכנת אוכל לילדים, אפילו רכים, רחיצתם, טיול עימהם, יחד עם האם ובלעדיה. חלוקת התפקידים המסורתית, בחלוף השנים, הלכה ונשתנתה ; אבות החלו נוטלים חלק מהותי יותר ויותר בגידול הילדים ובחייהם; אם עד לפני דור או שנים, לא הכירו אבות צורת חיתול, חלק ניכר מאבות דור זה לוקח תפקיד בכל היבט בחיי ילדיהם, ובכל צורך מצורכיהם. לאבות אלו, חל דין רצוי של חלוקת זמן הורי, בצורה שוויונית או קרובה לכך".
התנאים למשמורת משותפת:
בדרך כלל מקובל להציב תנאי סף לקביעת משמורת משותפת, ראו לדוגמה מתוך החלטתו של השופט אסף זגורי מבית המשפט לענייני משפחה בטבריה (תמ"ש 12148-04-10 ס' ג' נגד ע' ג'), שכתב כמה תנאים מרכזיים למשמורת משותפת (סעיף 57): א. מסוגלות הורית טובה דומה או שווה של שני ההורים. ב. רמה גבוהה של שיתוף פעולה בין ההורים וטיב התקשורת ביניהם. ג. רצון הילד[4]. ד. מעורבות רבה של שני ההורים בחיי הילדים. ה. קיומו של קשר טוב ותקין בין שני ההורים לבין כל אחד מהילדים. ו. מגורי ההורים בסמיכות זה לזו, ותפיסת הילדים את שני הבתים כבתים מרכזיים בחייהם.
"בית הדין הגדול בפסק דינו אימץ את גישה זו וכתב (תיק 1142916/1):
"כבר קבעו רבותינו את הביטוי 'קדירת השותפים לא חמה ולא קרה' ("קדירא דבי שותפי לא חמימא ולא קרירא"). אחריות משותפת זוקקת שיתוף פעולה ורצון טוב. לכן ראוי לאשר משמורת משותפת רק במקרים שבהם מזהה הערכאה השיפוטית כי הדבר אפשרי".
בהתאם לכך קבע בית הדין (שם), כי במידה וישנה תקשורת לקויה בין ההורים שממילא כל פעולה הקשורה בקטינים תיהפך לסיוט[5], או גם במקום שהמשמורת המשותפת תוריד את רמת החיים של הקטינים באופן משמעותי, אין לאפשר קיום של משמורת משותפת.
מעניינים דבריו של השופט אסף זגורי (שם) בהגדרת שיתוף הפעולה הנצרך, שאין הכוונה לזה האידיאלי שהרי עסקינן בזוג מסוכסך המבקש להתגרש ואין לכך כל סיכוי, כמו כן ברי כי הצד המבקש את הקטינים למשמורתו הבלעדית יעצים את הסכסוך ככל היותר על מנת לסכל את המשמורת המשותפת ונמצא 'חוטא נשכר'. אלא על בית הדין לבחון את שיתוף הפעולה של בני הזוג קודם פרוץ הסכסוך בהנחה שאל מעין זה יהיה ניתן להגיע לאחר שוך אבק השריפה. כמו כן, אם ישנה אפשרות לכל הפחות לשיתוף הפעולה פאסיבי – שהצדדים לא יערבו את הילדים בקונפליקט ביניהם אף אם אין כל סיכוי לשיתוף פעולה אקטיבי הבא לידי ביטוי בשיתוף פעולה, החלפת מסרים וגילויי גמישות בכל הנוגע לקטנים.
עוד קבע בית הדין הגדול (תיק 1131739/6), שבכדי שתתקיים משמורת משותפת על ההורים לדור בסמיכות מקום, אך במידה וההורים דרים בשני ערים שונות והקטינים יצטרכו להיטלטל מידי בוקר כדי להגיע למוסד הלימודים וממילא לפגיעה בתפקודם יש בזה להשליך על ההכרעה בנושא המשמורת וכפי שנכתב (שם):
"טובת הילד היא מניעת טלטולו ממקום למקום ובוודאי באופן שיצטרך להתעורר בשעה מוקדמת בבוקר כדי להגיע למוסד הלימודי – דבר שבוודאי משפיע על תפקודו היום־יומי".
עוד מצינו בפסק דין של בית הדין הרבני בנתניה (תיק 1244887/2, בדעת מיעוט), שגם אם מקבלים את גישת המצדדים במשמורת משותפת אין מקום ליישם את גישה זו בשנותיהם הראשונות של הקטינים, אלא יש ליצור יציבות בחייהם של פעוטות רכים תוך משקל לקשר ולמסירות האימהית הטבעית.
נידון מעניין מצינו באב המסרב לשלם מזה תקופה ארוכה את מזונות ילדיו, אם יש בזה להשליך על משמורת הילדים, בית הדין הרבני בתל אביב התייחס לסוגייא זו וקבע כי אכן יש בזה ללמד על חוסר רצינות האב בעניין ילדיו וכפי שכתב (תיק 1059185/7):
"בית הדין לא יכול לקבל טענות על אי תשלום מזונות שנפסקו, ואב שמבקש משמורת, עליו בין השאר להוכיח רצינות בנטילת העול הכלכלי של גידול הילדים ופרנסתם".
העולה מן הדברים על פי זה, כי בית דין לא יקבע משמורת משותפת אלא בהתקיים תנאי סף מסוימים וכאמור לעיל.
אמנם לאידך גיסא מצינו בפסק דינו של הדיין הרב יצחק אושינסקי שליט"א (הובא לעיל) כי אין כל משמעות לתנאי סף אלו [בהתייחסות ספציפית לעניין קשר ענייני בין ההורים], וזאת על פי גישתו של ד"ר יואב מאז״ה (הובאה במאמרו 'אכיפה של הסדרי ראיה') שכל עניין קביעת סטטוס המשמורת הוא מושג 'חלול' שאין בו מן המהות שכן עיקר מעמד ההורים על חובותיהם וזכויותיהם נובע מחמת אפוטרופסותם וכפי המופיע בסעיף 15 – 14 לחוק הכשרות המשפטית, ועובדת היות אחד מההורים משמורן אינה נושאת עמה השלכה משפטית כלשהו לעניין הטיפול בילד[6].
לדעת בית הדין (שם), עם היותו מושג 'חלול' במהותו מכל מקום מן הראוי למנף את עניין סטטוס המשמורת בכדי לאתגר את ההורים השואפים ל'משמורת משותפת' להוכיח את יכולותיהם בטיפול בילדים ובנרמול הקשרים עם הצד השני בעניין הילדים, כדי שיזכו לקבל משמורת משותפת.
מטעם כך, ניתן יהיה לקבוע כי אפשר להחיל משמורת משותפת אף ללא תנאי הסף המובאים לעיל כגון קשר ענייני בין ההורים, שהרי כאמור אין כל משמעות מהותית להגדרה זו ואדרבה קביעת המשמורת המשותפת תיאלץ את שני ההורים לקיים קשר בסיסי ביניהם בעניין צורכי הילדים, ביודעם שאילולי זה מעמדם כהורה משמורן מוטל בספק.
מגורי הורים במרחק זה מזה:
לאחרונה קיבל משרדנו החלטה מביה"ד הרבני בירושלים המורה על משמורת משותפת תוך ציון שאין כל מניעה שההורים יתגוררו עד מרחק של שעה האחד מהשני לאור חוו"ד מומחה שנתמנה על ידי בית הדין. הגשנו על כך ערעור בבית דין הגדול בראשות הרב שפירא שליט"א[7] ואכן בס"ד הצלחנו לקבל החלטה כי הדברים צריכים להיבחן מחדש על ידי עו"ס במקום מגורי הקטינים, ובפרט לאור העובדה שמקום עבודת האב הינו במרחק שעתיים נסיעה ממקום מגורי הקטינים, כך שיש לפקפק בהיתכנות המעשית של קיום זמני שהות שווים.
כך גם יצאה לאחרונה החלטה מבית הדין הגדול בראשות הרב לאו שליט"א[8], על הצורך לבחון מחדש את עניין משמורת המשותפת לאור מרחק המגורים הגדול בין שני ההורים.
[1] וראה עוד בפסק דין של ביה"ד הגדול (תיק 1131739/6): "הקביעה של משמורת משותפת – אף שהייתה לתופעה שכיחה בשנים האחרונות – כלל לא ברור לנו שהמניע לה הוא מניע ענייני ולא ברור לנו שהוא תופעה רצויה וברוכה, הנובעת מתוך רצון אמיתי לשהות עם הילדים ולטובתם. במקרים רבים מטרתה של המשמורת המשותפת היא הפחתת גובה המזונות, ולאו דווקא טובת הילד".
[2] וכן הסיק מפורשות בספר אורות למשפט (ח"ה סי' לו, בסופו), כי כל עוד הדבר אפשרי עדיף לקבוע משמורת משותפת ואף אם זמני השהות אינם שווים.
[3] ראו: ע"מ (חיפה) 384/06 ו.א נ' ו.מ (28/3/07 השופטים עמית, שטמר ווילנר), תמ"ש (קריות17120/07) XXXXX נ' XXXXX (22/08/10 השופט נ. סילמן), תמ"ש (ראשל"צ) 28951/09 א. ג. ג. נ' ת. ג. (07/01/10 השופטת ו. בן שחר), תמ"ש (ת"א) 36621/06 ט.מ. נ' ע.מ. (25/11/09 השופט פ. שטרק), תמ"ש (י-ם) 19660/07 פלונית נ' אלמוני (3/9/08השופט גרינברגר), תמ"ש (קריות) 10440/07 פלונית נ' אלמוני (28/9/08 השופטת לוי), תמ"ש (אילת) 1701/05 ג.ה. נ' ג.ד. (12/2/08 השופטת אשקלוני).
[4] ראה בשו"ת רדב"ז (ח"א סי' שס) שכתב: "כללא דמלתא שהדבר תלוי כפי ראות ב"ד בין בילדותה בין בקטנותה ואחר שתגדיל הדבר תלוי בדעתה". וראה עוד בפסק דין של הגר"ש שפירא שליט"א בביה"ד הרבני בנתניה תיק 1-23-8384 להוכיח שבאופן שהבן רוצה להיות אצל אמו ואף שידוע שאין זו טובתו משאירים אותו ביד אמו כיון שבמצב שנוצר כך הוא רצונו. וראה עוד בפד"ר ח"א עמ' 60 שהרחיבו בשאלה זו – האם ובאיזה תנאים יש להתחשב ברצון הילדים.
[5] כך גם נפסק על ידי ביה"ד הרבני באשקלון (תיק: 1094137/13).
[6] את תובנה זו בהגדרת מהות משמורת מצינו גם בפסיקתו של השופט שאול שוחט (עמ"ש (ת"א) 13008-02-21 א' ק' נ' מ' ע' ק'), עם זאת הסכים שיש מקום לקבוע "הורה אחראי" לקבלת אותן החלטות הנוגעות לטיפול השגרתי והיומיומי בקטין, אך מאידך השופט נפתלי שילה (שם) העיר על דבריו וקבע כי פעמים שעל מנת לאפשר לקטין שגרת חיים תקינה מוטב לקבוע את אחד ההורים כמשמורן שכן בכך יש להביא לירידת רמת הקונפליקט.". וראה עוד בפסיקת ביה"ד הרבני באשקלון (תיק: 1094137/13) את הדברים בהרחבה.
[7] תיק 1373002/12.
[8] תיק 1424816/1.
