לא אחת בית הדין אינו יכול להיכנס ולהכריע בין הצדדים משום שמדובר בסוגיות מקצועיות שבית הדין נעדר יכולת לבדוק אותם, או בנושאים בעלי פרטים רבים ומסובכים הצריכים לבחינה מדוקדקת מקרוב.
הנפוץ ביותר הוא עניין משמורת הקטינים וזמני השהות, לשם מתן החלטה מושכלת בית הדין חייב להיעזר בבעל מקצוע שירד לשטח לסקור את כל התא המשפחתי ואפילו את דירת הצדדים, לראות אם יש בה מענה ראוי לצורכי הילדים.
כיום נוהגים בתי הדין למנות פקידת סעד מטעמם כדי שתערוך תסקיר ותחווה את דעתה לעניין הסדרי השהות המומלצים של הקטינים.
סמכותה של פק"ס כבר הוגדרה בשורת פסקי דין ולפיהם מעמדה הוא 'כידו הארוכה' של בית הדין בלבד, אך בסופו של יום ההחלטה הסופית נתונה בידי בית הדין כפי שהגדיר זאת ביה"ד הגדול (תיק 970523/9):
"כאשר בית הדין (או ביהמ"ש) מעבירים את הטיפול השוטף בעניינים אלו לידי פקידי הסעד, אין זה אלא על בסיס של סעיפים 19 ו־68 לחוק הכשרות המשפטית וגם אז מעמדם הוא כידו הארוכה של הרשות השיפוטית, הא ותו לא. אין הם באים "במקום" בית הדין (או ביהמ"ש) אלא כמסייעים להם, אך בית הדין היה ונשאר כל העת כגורם הקובע המחליט והמטפל, ובסמכותו לבטל או לאשר כל החלטה של פקיד הסעד שמונה על ידו".
מעין זה כתבה השופטת ע' ארבל (בע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית):
"אין בית המשפט משמש "חותמת גומי" לעמדת המומחה המקצועי, אין הוא רואה בה עובדה מוגמרת אלא המלצה אשר ככלל יש ליתן לה משקל רב ביותר, אך לא מכריע. האחריות בקבלת ההכרעה מוטלת אפוא כולה על כתפי בית המשפט ואין הוא חולק בנטל האחריות עם כל מומחה או מומחים מקצועיים, יהיו אלה רבים ככל שיהיו. לפיכך, משהונחה בפני בית המשפט חוות דעת מומחה, וגם אם תהא זו נחרצת, ברורה וחד משמעית, אין בית המשפט פטור מהפעלת שיקול דעת שיפוטי עצמאי בגיבוש הכרעתו".
לאור מעמדו של המומחה, בדרך כלל יסמוך בית-הדין את ידיו על חוות-דעת המומחה ומסקנותיו ולא יסטה מהן אלא אם קיימת הצדקה עובדתית או משפטית יוצאת דופן לעשות כן[1].
מומחה בעל אג'נדה – ניתן לסמוך על שיקול דעתו?
אכן, מה דינו של מומחה בעל אג'נדה מאוד ברורה ועל פיה הוא מתנהל, כגון: מומחה התומך נלהב ברעיון 'משמורת המשותפת' – רעיון שניטש עליו ויכוח עז בין המומחים [ראה מאמרינו] – האם ניתן לסמוך על דבריו בעיניים עצומות? האם לא האג'נדה היא זו שבסופו של יום תכריע לכאן או לכאן? הלא בתוך עמנו אנחנו יושבים, הכיצד ניתן לסמוך על שיקול דעתו בעיניים עצומות הלא לא עומדים לפניו כל הצדדים במלואם?
השופט אסף זגורי כבר התייחס לסוגיא זו וכתב (תמ"ש 12148-04-10):
"טעם אחר שבעטיו לא ראיתי לאמץ המלצתו של המומחה הינה עמדתו האפריורית, בבחינת אג'נדה, לפיה הוא אינו סבור שהסדר של משמורת משותפת ככזה משרת את טובת הקטינים [], הסדר המשמורת המשותפת הינו הסדר שלא היה לו כל סיכוי להתקבל על ידי המומחה, הואיל והוא מחזיק בעמדה כללית ובסיסית לפיה, הסדר זה אינו משרת טובתם של ילדים בסכסוכי גירושין".
הרי שיש לפסול את שיקול דעתו של מומחה בעל אג'נדה, שכן המלצתו אינה ניתנת בהתאם לתיק הספציפי שבה עוסק אלא בהתאם לאג'נדה שמנחה אותו.
מאידך, בתוך עמנו אנחנו יושבים וכל טוען רבני מנוסה ידע להצביע על מומחה פלוני כבעל דעה מסוימת בנושא כזה או אחר ועל מומחה אלמוני כבעל דעה הפוכה באותו נושא, אך אין זה קל להוכחה, כאן נכנסת לתמנונה מקצועיותו והתמסרותו של הטוען הרבני המלווה את התיק, לשם כך עליו להיות יצירתי, מתוחכם ונועז, ואף לעיתים לעשות שימוש בכלים שאינם שגרתיים, הכל! כדי להוציא את האמת לאור. וראה מאמרינו: 'פסילת חוות מומחה מטעם בית הדין'
[1] ביה"ד הגדול (תיק 7894-62-1), וכן הביא השופט אסף זגורי (תמ"ש 12148-04-10): "ככלל, במקרים בהם בית המשפט מתרשם מרמתו המקצועית של המומחה, יסודיות הבדיקות שנערכו על ידו, וניתוח מעמיק של כל הנתונים הצריכים לעניין, כי אז ראוי לייחס משקל רב להמלצות המומחים, אלא אם קיימים טעמים של ממש לסטות מהמלצות אלה".
